司法違憲審查：仅审理具可诉性的法律问题，不介入不可诉的政治爭議，政治問題政治解決
「泛違憲論」常態化 將產生嚴重憲政危機民主倒退
●林家祺／真理大學法律學系專任教授、資深律師
自2024年因選舉新組成之國會就任後，由於朝小野大再加上欠缺溝通，於是產生了眾多立法院三讀通過之法律案史上最多之覆議及聲請釋憲之現況，從國會改革法案一直到近期之憲法訴訟法、連署加嚴版的選罷法等，已經提出釋憲及準備提出釋憲之法案，可謂目不暇給，若朝野未有高層之某種共識，未來憲法法庭恐成為政治人物口中之「上議院」，本文則暫稱此種「現象」為「泛違憲論」，也就是指一旦有政治爭議之法案出現即動輒聲請釋憲之狀態。
司法不介入政治爭議 政治問題政治解決
在「泛違憲論」之下，所有國會通過法案理論上均不愁找不到「違憲」之說法，這種「泛違憲論」與過去被大法官批評之「泛公益論」頗有異曲同工，本文基於憲政之權力分立體制及司法機關之角色，對於此種「泛違憲論」之現象期期以為不可，若任令此種「泛違憲論」持續發展，未來幾年內將產生嚴重之憲政危機，嚴重恐將使我國過去之民主成就倒退，不可不嚴肅看待。
其實在憲法之基本原理中，對於司法機關直接介入政治性之爭議，國外在二百多年前即已建立起「司法不涉入政治問題」(political question doctrine)之憲政原則，簡單來說「政治問題」理論就是指司法機關(在我國就是憲法法庭)不介入高度政治性問題，政治問題只能透過政治方式解決。
例如，美國聯邦最高法院早在1849年Luther v. Borden案中即已確立「政治問題」原則(political question doctrine)，該案原告主張州政府未能提供「共和政府形式」（Guarantee Clause），違反憲法第四條第四款，聯邦最高法院認為此案涉及「政治問題」，應由國會和總統等政治部門解決，無法由聯邦法院來解決，此聯邦最高法院判例確立了美國之「political question doctrine」理論，裁判理由並強調某些縱使涉及憲法之議題，由於同時具有高度政治性仍無法由司法解決。1993年Nixon v.United States壹案中原告係遭國會彈劾的法官，起訴主張國會未踐行憲法要求之彈劾程序，聯邦最高法院認為彈劾屬於憲法中明確賦予國會的權力，國會如何進行彈劾屬於政治問題，法院無權干涉。
此案進一步確立涉及國會權力運作的問題屬於「政治問題」之範圍，司法不介入國會之自主運作。1979年之Goldwater v.Carter對當時美國總統卡特終止與台灣的中美共同防禦條約提出訴訟，聯邦最高法院亦以政治問題為由拒絕受理。
司法權本質上有先天限制
有關去年改選之立法院通過之法律案，不論是國會改革法案抑或是近期之憲訴法、選罷法或是中央政府總預算等朝野爭議，本文認為均屬高度之「政治問題」司法部門不宜再介入，否則持續發展下去「泛違憲論」之現象將逐漸變成我國之「常態」，進而使司法部門常態性介入政治問題，進而喪失司法威信及產生憲政危機。
當然反對論者可能會主張憲法之核心本即包含「國家體制」及「基本權保障」，憲法涉及國家體制部分本來就與政治問及難以區分，此說法固非無據，但本文認為司法權在本質上受有先天之限制，既為國內外憲法學理所公認，且已在歐美等先進法治國家所實踐。
本文並非主張釋憲機關完全百分百不能就兼具政治題題之憲法疑義作出解釋，而是憂心「泛違憲論」之現象未來變成「常態化」造成之憲政制度崩解，此觀過去數十年來我國釋憲機關從大法官釋字328號解釋首先引用「政治問題不予解釋」、釋字329號李鐘聲大法官再次主張政治問題不予解釋、釋字387號首席大法官吳庚在不同意見書中更是大幅論證「政治問題由政治部門解決，不應由司法機關作成決策」，釋字419號等均已由我國釋憲機關建構此一原則。
至於如何判定「不予受理之政治問題」之界線學理上較為複雜在此不擬詳論，本文在於強調「泛違憲論」現象「常態化」之憲政危機，並盼憲法法庭回歸及我國釋憲實務早已引進之歐美發展近三百年之「政治問題」理論，讓「政治歸政治，法律歸法律」。
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【政治问题原则】
政治问题原则（英语：Political question doctrine，法语：Acte de gouvernement，日语：統治行為）是宪法学的概念，指法院把某些事项的决定权排除于司法审查的范畴外，把最终决定权委托给政府中的政治部门，或保留由超政府行为来解决。政治问题与可诉性（justiciability）密切相关，是对宪法诉讼和司法审查的限制。政治问题原则涉及到法院系统是否是裁判问题的适当场合（appropriate forum）。法院系统仅有权审理和决定可诉的法律问题，而无权决定不可诉的政治问题。
对于涉及政治性较强的问题，法院有时会将其认定为政治问题，从而导致其无法在法庭通过诉讼解决，既不可诉。在因政治原则而认定为不可诉的典型案件中，该事项可能是宪法条文规定由政治机关（如立法或行政机关）处理。反之，政治问题也可能过于模糊，以至于宪法没有规定，由于需要非法律性质的知识或技能，所以法院不认为自身适合解决。如法院没有宪法作为指导，便没有法律标准可循。此时，法院可能判定该事项需要通过民主程序决定，而非由法院参与政治纠纷。
有学者整理美、日、德各国的相关判例与学说理论，认为被称为政治问题或统治行为的事项，大致上可分为三种不同层次的类型:
1. 欠缺法律上判断标准的“单纯政治问题”,
2. 权力分立与民主原则下之“司法内在界限”, 以及
3. 权衡得失、政策考量下之“司法自制”。
这三种类型的事项都以高度政治性为必要条件，但高度政治性并不是充分条件。究竟何事项属于不受司法审查之政治问题，应考虑案件具体情形及社会背景、法制背景决定。学者认为，法院须注意当案件涉及重要人权时, 司法机关不能引用政治问题，来脱卸其宪法守护者的角色。
中华民国司法院大法官会议于1993 年 11 月，就立法院声请解释中华民国宪法第四条所定中华民国领土范围案，作成司法院释字第三二八号解释。解释文及解释理由中表示：国家领土范围之界定，为重大之政治问题，司法机关“应不予解释”。司法院的判决理由包括：
1. 界定领土范围之行为属于统治行为，依权力分立原理，不受司法审查;
2. 宪法第四条所称“固有之疆域”若予解释，必涉及领土范围的界定;
3. 因此，对于“固有之疆域”究何所指，司法机关应不予解释。
司法院释字第三二八号解释首度将“政治问题”（Political Question）与“统治行为”（Regierungsakte）概念引进释宪实务。
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所謂「政治問題」或「統治行為」的概念無論在學說或實務上都十分混亂, 而為解釋之所提出來的理論, 往往亦只能說明其中一部份之「政治問題」或「統治行為」。目前關於「政治問題」或「統治行為」的學說上爭執, 甚多肇因於指涉對象的混淆或歧異。以下乃就學說實務廣泛被稱為「政治問題」或「統治行為」的各種情形, 歸納分析成若干不同層次的類型。
一、單純政治問題(司法外在界限)
「單純政治問題」所涉及的是「不受法拘束的行為」。某行為若屬憲法上之自由裁量, 因欠缺羈束之憲法規定, 因而不生違反憲法規定之問題, 故應排除於司法審查之外。
德國學者G. Leibholz認為 憲法是「政治的法」(politisches Recht), 而政治」與「法」本質上有別。「政治」之本質為「動態且非合理的」(Dynamisch-Irrationales), 適合經常變動之生活關係; 而「法」的基本性格常為「靜態且合理的」(Statisch-Rationales)。因而吾人應區分「政治的法律爭執」(politischeRechtsstreitigkeiten)及「單純的政治爭端」(reinpolitische Streitigkeiten), 前者為憲法裁判的對象, 蓋憲法裁判仍然以有「可供司法裁判之規範」(justigiablen Norm)存在為前提, 無規範即無裁判。但是要特別指出的是: 所謂規範的存在, 除了由法律的用語可知外, 由法律或憲法內在含義所衍生的「隱存價值」(niedergelegten Wertungenaus ihrem immanenten)亦可加以解釋。只要在「法的憲法秩序」(die rechtliche Verfassungsordnung)範圍內, 憲法法院可發展或補充不完全之法。
在法院必須「依法裁判」的情況下, 法規範的欠缺可說是司法違憲審查的「外在界限」。進一步言之, 司法審查的外在界限尚包括憲法(及憲法法律)明文規定權限專屬政治部門, 或者規定司法不得介入的限制。例如德國基本法第四十四條第四項規定: 「國會調查委員會之決議不受法院審查」; 印度1949年憲法第七十四條: 「(內閣)對總統為建議與否, 或如何建議, 不得由法院審查之」, 第二一二條: 「州立法機關議事之效力, (法院)不得以程序上有瑕疵為由, 加以審查」, 第三二九條: 「法院對於下列事項, 無審查權 (1)關於選舉區之劃定, 或關於該選舉區議席之法律效力...」; 我國大法官審理案件法第四條第二項: 「(大法官)解釋之事項, 以憲法有規定者為限」。凡在此等司法審查之界限以外, 而具有高度政治性之國家行為, 亦是部份學者所稱之「政治問題」或「統治行為」。惟嚴格言之, 此等國家行為不受司法審查乃當然之裡, 殊無特別提出「政治問題」或「統治行為」以解釋之的必要。
二、司法內在界限
「法治國原則」乃係現代憲法體制之重要原理, 依照法治國原則, 所有國家行為皆應受法之支配、其合法性應受法院審查, 惟其僅係理論、抽象上如此而已。在實定憲法中,除法治國原則之外, 尚有其他各種原理, 如「國民主權」、「權力分立」、「議會政治」 、「責任內閣」等。各項原理之間可能發生矛盾對立、互相制衡的情形, 然而其係併存於同一部憲法典之內, 所以憲法之解釋必須考慮上述各種原理、各種價值, 做和諧的、體系的解釋, 以求與憲法整體之旨趣相符合。法院之司法審查因此有其「內在限制」,其來自於其他憲法原理之牽制要求與制約。
不過, 本文要特別指出: 無論一部憲法當中包含有多少不同的原理原則, 我們都必須以基本人權的保障做第一原理來把握憲法問題。因為憲法的基本目的就在保障人民的基本權利、以維護人性尊嚴, 所謂「民主主義」、「權力分立」都不過是達到該目的之手段方法而已。是故, 此等「政治問題」仍有其規範上限制(normative qualification);當重要之人權遭遇侵害時, 應排除「政治問題」或「統治行為」之適用。從另一角度言, 既然司法違憲審查之基本目的是在維護憲法保障人民基本權利之目的之達成, 則將非關人權之高度政治爭議問題適用「政治問題原則」排除審查, 亦可避免外界對於司法者欠缺民主正當性之質疑, 並使司法者專注於維護人權之功能上; 畢竟, 此功能才是司法違憲審查的正當性基礎。
三、司法自制
某些國家行為雖然確屬「法的問題」, 而且並未逾越客觀解釋憲法全體秩序所得出之司法權內在界限, 然而此時並非基於「法律論」的觀點, 而是基於「法政策」之觀點, 在具體案件考量司法介入該等高度政治性問題之後果, 如「權利保障及司法救濟之必要」、「裁判結果所生之事態」、「司法政治化的危險性」、「司法程序能力的界限」、「判決實現的可能性」各點, 倘若司法介入之惡害確實反大於司法不介入之惡害, 司法即應自我節制, 不介入審查。
至於案件牽涉重要之人權遭遇侵害的情形, 既然在前述行為具有不宜受司法審查之憲法上理由時, 都已應排除「政治問題原則」的適用; 則此等純屬司法者自我考量、自我節制的情形, 當然更應如此。司法者不能脫卸自己所扮演之「憲法守護者」的角色。
以上三種類型的「政治問題」或「統治行為」, 大致上有一邏輯之層次順序。先是司法外在界限以外的情形; 次為司法外在界限以內, 還又有內在界限的問題; 最後則是確屬司法權行使範圍, 並未逾越內在或外在界限, 卻因法院之政策考量而不予審查的具體個案。這就是對各國學說實務上紛亂不堪的各種「政治問題」或「統治行為」概念, 歸納分析所得之類型化光譜。