法院判決見解對表決權拘束契約態度－以最高法院109年度台上字第2482號民事判決為例
來源：文 賴彥誠
壹、最高法院109年度台上字第2482號民事判決案例事實
A公司於民國（下同）95年12月22日與被告B公司、C公司、D公司、被告E公司簽訂系爭股份轉讓契約書，約定將A公司所持有F公司之318,403,043股，以新臺幣（下同）57億元之價格，全部轉讓予被告B公司、C公司、D公司、E公司。其中系爭股份轉讓契約書第11條第2項約定，B、C、D、E公司於給付本約股款總額未達百分之九十前，為擔保A公司之債權，B、C、D、E公司同意F公司超過二分之一之董事席次及一席監察人，由A公司方推薦人選，並先徵得B、C、D、E公司方同意後，而以C、D、E公司方法人代表身分擔任F公司之董事、監察人，且未經A公司方同意，不得任意改派。F公司之董事長，A、B、C、D、E公司方同意以B公司方所指派之法人代表擔任。關於A公司方推薦之董事、監察人之人選，B、C、D、E公司方如無正當法定理由，不得拒絕同意。至於F公司之財務主管，A公司方得指派一席人選。但A公司方所推選之董事、監察人或財務主管，依其職行使職務時，如有逾越職權致影響F公司之經營，A公司方同意B、C、D、E公司方得以書面通知A公司方重新指派，A公司方於接獲日起十日內另行推選B、C、D、E公司方所同意之人選。
A公司後於95年12月29日將前揭股款債權其中56億移轉予原告G公司，G公司並與B、C、D、E公司簽訂系爭備忘錄，約定A公司於系爭股份轉讓契約書所享有的權利及應負擔之義務由G公司承受。
105年7月11日，C公司解任G公司所推薦之人選擔任F公司監察人，E公司改派其他代表取代G公司推薦之代表擔任F公司董事，C公司所為的解任、E公司所為的改派均為得到G公司之同意。
本件截至二審言詞辯論終結為止，仍有47億元股款未支付，給付總額未達90％。
貳、爭點之所在
本案中主要爭執者係，系爭股份轉讓契約書第11條第2項所為之F公司董監事人選安排之約定是否無效？
叁、歷審實務見解
一、一審判決──臺灣臺北地方法院107年度訴字第78號民事判決
一審判決對於系爭股份轉讓契約書第11條第2項的合法性判斷，主要從檢視情事變更原則以及誠實信用原則來著手，最後認為系爭股份轉讓契約書有效。
其謂：「本件依據兩造簽立原證一『股份轉讓契約書』、原證二『股份轉讓契約補充協議書』及原證三備忘錄，原證一『股份轉讓契約書』第11條第2項之約定，實係原告擔保56億元高額股款債權履行之重要手段，倘率爾宣告該約定條款無效，將使原告承受F公司董事、監察人、財務主管經營公司不善、作成不利公司決策致使該公司受有重大損害，或刻意敗壞公司營運、不正當利益輸送、掏空公司資產，導致F公司市值下降或成為空殼公司而無法受償股款債權等重大風險，而原證一『股份轉讓契約書』第11條第2項之約定並不足以使F公司當然遭判定為政黨附隨組織，已如前述，被告復未提出其他證據證明本件有契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平之情形，是以，被告抗辯本件有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，原證一『股份轉讓契約書』第11條第2項依民法第227條之2第1項情事變更原則，應屬無效云云，要難採認。」
二、二審法院見解──臺灣高等法院107年度上字第987號民事判決
二審法院則以公序良俗的角度去檢視系爭股份轉讓契約書第11條第2項約定之合法性，並得出無效的結論。
其指出：「被上訴人對上訴人現應僅有上開F公司股權交易未付價金債權47億元，被上訴人並非F公司之股東，當無從行使F公司之股東權，亦即被上訴人對F公司並無推選董事、監察人，或依公司法第27條第2項指派法人股東代表人，或依公司法第27條第3項隨時改派法人代表董事、法人監察人等法人股東權利，但被上訴人卻因兩造間備忘錄第2條『特別約定』第1項及系爭契約書第11條『擔保條款』第2項約定，而允許非F公司股東、僅承受A公司對上訴人股款債權之被上訴人，在上訴人給付股款達90%前，既得同時指派人數達F公司董事席次過半數之代表人擔任F公司董事，並得同時指派代表人擔任1席監察人職務，且得指派F公司財務主管1席，形式上F公司過半數董事、監察人分別係由B公司、C公司、D公司分別指派代表人擔任，且上訴人公司均獨立存在，但實際上F公司過半數董事及1席監察人完全由被上訴人掌控，該等法人股東之代表實質上係由被上訴人指派，B公司、C公司及D公司僅係配合而無決定權，而由上開3公司之代表人同時當選或擔任過半數董事及1席監察人，與同一法人之數代表人同時當選或擔任之情形無異，依上開說明，亦應為公司法第27條第2項之文義所涵攝，是系爭契約書第11條『擔保條款』第2項約定已使被上訴人可完全控制F公司董事會及監察人，實已違反公司法第27條第2項規定之強行性，且已違反國家社會一般利益及道德觀念。蓋系爭契約書第11條『擔保條款』第2項約定，除剝奪上訴人行使對F公司之人事、財務或業務經營等權利，造成F公司之人事、財務或業務經營，實際上全係由非股東之被上訴人實質控制外，並導致F公司之監察人缺乏獨立性，使F公司內部監控機制難以有效發揮，無法落實公司治理，自有違公司法第27條第2項之強行性及公司治理之公益性，而違反國家社會一般利益及道德觀念，應認為係違反公共秩序。」
三、最高法院見解──最高法院109年度台上字第2482號民事判決
有別於一二審法院，最高法院另外提及表決權拘束契約的概念，並指出系爭股份轉讓契約書第11條第2項約定無效。
其表示：「按所謂『股東表決權拘束契約』，係指股東與他股東約定，於一般的或特定的場合，就自己持有股份之表決權，為一定方向之行使所締結之契約而言。有關董監事席次分配及經理人之選任等公司事務之經營權協議，實質上涉及股東表決權及董事會職權之行使，亦屬廣義之股東表決權拘束契約。股東表決權拘束契約影響公司治理原則之實踐，原則上應為無效，僅於符合法律規定之情形，始生效力。倘締約之當事人並非股東；或雖為股東，但不符公司法第175條之1、第356條之9，或企業併購法第10條規定之立法意旨，而訂立涉及董監席次、經理人選任等實質操控公司經營事項之協議，違反公司法第198條第1項、第216條第1項有關董事、監察人選任之規定及同法第29條第1項所定董事會決議選任經理人之權限，使公司內部缺乏足夠之制衡機制，剝奪董事會選任專業經理人之機會，影響公司之經營方式，損及經濟效率之達成或公司利益者，自有害公司治理，且違反公序良俗，該契約應解為無效。查A公司於95年12月22日出售系爭股份予被上訴人，並於系爭約款約定…則A公司屬不具股東身分之第三人，為擔保其股權價金債權，竟與被上訴人為系爭約款之約定，使華夏公司於其價金債權未受償達90％前，得依該約款經由股東或董事表決權之行使，取得F公司過半數董事席次、1席監察人及指派1席財務主管（經理人），實質掌控該公司董事會、監察人及經理人之選任，有違股東會與董事會之權限分配，牴觸公司法第198條第1項、第216條第1項、第29條第1項規定，並使董事會失其獨立性，難以期待監察人及財務主管分別發揮其內部監督作用及經營管理專長，更造成實際上對F公司過半數董監事有實質控制力之A公司毋須負任何營運成敗責任，致權責不符，損害公司利益，非但違反公司治理原則，亦與公序良俗有悖，系爭約款應為無效。是上訴人嗣雖受讓A公司之股款交易債權及承受系爭契約書之權利義務，亦無從依系爭約款，請求被上訴人為系爭給付，原審爰以上開理由，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，經核於法並無違誤。」
肆、簡評
一、實務見解對表決權拘束契約的態度
實務見解對於表決權拘束契約向來採取較為否定的見解，例如最高法院71年度台上字第4500號民事判決即表示：「如股東於董事選舉前，得訂立表決權拘束契約，其結果將使該條項之規定(按：指強制累積投票制)形同虛設，並導致選舉董事前有威脅，利誘不法情事之發生，更易使有野心之股東，以不正當手段締結此種契約，達其操縱公司之目的，不特與公司法公平選舉之原意相左且與公序良俗有違自應解為無效。」
契約，除符合公司法第175條之1、第356條之9，或企業併購法第10條規定，依法為有效外，倘締約目的與上開各規定之立法意旨無悖，非以意圖操控公司之不正當手段為之，且不違背公司治理原則及公序良俗者，尚不得遽認其契約為無效。」
值得注意者係，此一判決係作成於公司法第175條之1後，依該條之規定，公開發行公司不得使用表決權拘束契約。然而，彰化銀行屬公開發行公司，在此一背景下，最高法院採取寬容的態度，或有謂台新與財政部之間的表決權拘束契約係簽訂於公司法第175條之1增訂以前，因此新法規定如何皆與台新與財政部之間的股東會表決權拘束契約無關。
二、學說見解對於表決權拘束契約的態度
在台新彰銀案之前，學說對於表決權拘束契約幾乎皆採取肯定的看法。有學者公司自治的角度對表決權拘束契約本質上是否真的違反公序良俗提出質疑，若無其他更強烈的理由禁止，則應可同意表決權拘束契約之合法性。亦有學者從類似的觀點出發指出，在尊重私人自由經營企業之利益、契約自由等考量下，倘其訂立之目的係為了公司利益，並且並無詐害公司債權人及其他股東，則應任期約定為有效。另外對於企業併購法第10條第1項規定對於表決權拘束契約之肯認，有學者指出期盼未來能全面適用在公司實務中，亦有學者認為表決權拘束契約應規定於公司法中，並引進配套措施，以避免特別立法之不當限縮。
然而，相對於最高法院在台新彰銀案的開放態度，學說見解則對台新彰銀案之判決見解持保留態度。例如，有學者基於公司法第175條之1第3項之立法目的指出，為了避免牴觸我國最新之立法政策，現階段不宜採用學說之見解率然予以肯認台新與財政部之間表決權拘束契約之效力。另有學者也有類似的看法，其認為公司法第175條之1雖然允許股東間可訂定表決權拘束契約，然僅限於非公開發行公司之股東之間始得為之，此為立法者之選擇，不得輕易以法官造法的方式改變之。對於表決權拘束契約的合法性，學說見解向來較實務見解採取更開放的態度，然而在台新彰銀案中兩方的立場互換，其中原因值得思考。
三、對於本號判決的進一步思考
最高法院109年度台上字第2482號民事判決案例事實中，對經營權安排所為之契約，事實上並非所謂「股東表決權拘束契約」，而實為股東債權人之間的經營權安排契約。在一、二審法院皆未提及股東表決權拘束契約的情形下，最高法院在本案中突如其來地提及公司法第175條之1。
最高法院或可能認為，不論是股東間的表決權拘束契約，或是股東和債權人之間類似約定的契約，均有可能「使公司內部缺乏足夠之制衡機制，剝奪董事會選任專業經理人之機會，影響公司之經營方式，損及經濟效率之達成或公司利益者，自有害公司治理，且違反公序良俗，該契約應解為無效」。然而不難想像，相反的見解亦有可能從公司自治的角度提出有力的論據。因此吾人不應一竿子打翻一條船，把所有涉及「董事席次、經理人選任」之契約一概認定為無效，而應建立在個案事實的基礎上，對於系爭契約約定的內容進行有無違反強行規定或公序良俗的審查。
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裁判字號：最高法院 109 年度台上字第 2482 號民事判決
裁判日期：民國 111 年 08 月 29 日
裁判案由：請求為一定行為
上 訴 人 光華投資股份有限公司
法定代理人 黃O庭
訴訟代理人 鄭敦宇律師
被 上訴 人 好聽股份有限公司
法定代理人 趙O康
被 上訴 人 悅悅股份有限公司
法定代理人 邱O絲
被 上訴 人 廣播人股份有限公司
法定代理人 吳O潔
被 上訴 人 播音員股份有限公司
法定代理人 陳O一
共 同
訴訟代理人 劉緒倫律師
呂偉誠律師
上列當事人間請求為一定行為事件，上訴人對於中華民國108年6月 5日臺灣高等法院第二審判決（107年度上字第987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人光華投資股份有限公司之法定代理人已變更為黃士庭，有該公司變更登記表可稽，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、次查上訴人主張：伊之前手華夏投資股份有限公司（下稱華夏公司）於民國95年12月22日與被上訴人好聽、悅悅、播音員、廣播人等股份有限公司（下分稱好聽、悅悅、播音員、廣播人公司）簽訂股份轉讓契約書（下稱系爭契約書）及股份轉讓契約補充協議書（下稱補充協議書），將其持有訴外人中國廣播股份有限公司（下稱中廣公司）3億1,840萬3,043股股份（含增資持股，約占中廣公司97%股權，下稱系爭股份）轉讓予被上訴人，總價金新臺幣（下同）57億元，系爭契約書第11條第 2項約定被上訴人給付股款總額未達90％前，為擔保該價金債權，中廣公司超過2分之1董事席次及 1席監察人由華夏公司推薦人選，經徵得被上訴人同意後，以悅悅公司、播音員公司、廣播人公司之法人代表人身分擔任中廣公司董事、監察人（下稱董監事），未經華夏公司同意，被上訴人不得任意改派，華夏公司並得指派中廣公司 1席財務主管人選（下稱系爭約款）。嗣華夏公司於95年12月29日轉讓上開價金債權其中56億元予伊，伊於96年 3月30日與被上訴人簽訂之備忘錄第2條第1項約定華夏公司就系爭契約書及補充協議書之權利義務由伊承受，被上訴人因尚欠47億元股款未給付，故迄至105年7月10日止，中廣公司過半董事席次、監察人與財務主管各 1席均由伊推薦之人選擔任。詎廣播人公司擅於105年7月11日改派訴外人陳德桂、陳佳宏（下稱陳德桂等 2人）取代伊所推薦之江俊傑、何方婷（下稱江俊傑等 2人）擔任中廣公司董事，悅悅公司亦於同日擅自解任伊所推薦之監察人韋月桂，被上訴人繼於同年 7月19日復擅將伊所推薦擔任中廣公司財務主管之龍明春解任，致中廣公司 9席董事中之6席及2席監察人全由被上訴人選定之人擔任，被上訴人顯可任意利用其持有中廣公司合計百分之98股份及掌控過半董監事席次，作成不利中廣公司之決策或掏空其資產，使伊之價金債權有難以受償之危險。爰依備忘錄第2條第1項及系爭約款之約定，並於原審更正聲明，求為命⑴廣播人公司應選派江俊傑等2人取代陳德桂等2人擔任中廣公司之「法人代表董事」；⑵廣播人公司未經伊同意，不得改派伊推薦以外之人擔任中廣公司「法人代表董事」；⑶悅悅公司應選派韋月桂擔任中廣公司之「法人代表監察人」；⑷悅悅公司未經伊同意，不得改派伊推薦以外之人擔任中廣公司「法人代表監察人」；⑸好聽公司、播音員公司、廣播人公司應指示其等所指派擔任中廣公司之法人代表董事，於中廣公司董事會，以董事會決議選任伊推薦之林曉貞（原推薦之龍明春已死亡）擔任中廣公司財務主管（下合稱系爭給付）之判決。
三、被上訴人則以：廣播人公司、悅悅公司於 105年間分別選派江俊傑等 2人、韋月桂擔任中廣公司之董事、監察人，均未經主管機關國家通訊傳播委員會（下稱 NCC）許可，足見選派江俊傑等 2人、韋月桂擔任中廣公司之董監事，為事實上不能，而無訴訟之實益，且依廣播電視法第14條第 1項規定，中廣公司董監事之變更，於取得 NCC許可前，亦不得起訴請求伊選派。又系爭約款使上訴人可直接指派中廣公司董監事及財務主管，違背監察人與董事相互制衡監督之公司治理架構，及董事會選任經理人之權限，違反公序良俗，應屬無效等語，資為抗辯。
四、原審以：按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條定有明文。又依公司法第192條、第216條規定，公司董事、監察人，由股東會選任之。查華夏公司於95年12月22日與被上訴人簽訂系爭契約書及補充協議書，將系爭股份以總價57億元讓售予被上訴人（好聽公司、悅悅公司、播音員公司、廣播人公司分別出資15億9,600萬元、12億5,400萬元、12億5,400萬元、15億9,600萬元，各受讓 8,915萬2,852股、7,004萬8,670股、7,004萬8,670股、8,915萬2,851 股），並於系爭契約書為系爭約款之約定。嗣華夏公司於95年12月29日將其中56億元股權價金債權轉讓予上訴人，兩造於96年 3月30日簽訂備忘錄，並於第2條第1項約定華夏公司就系爭契約書及補充協議書之權利義務，由上訴人承受，被上訴人迄今仍有47億元股款未支付，給付總額未達90％，為兩造所不爭執，並有系爭契約書、備忘錄可稽。然上訴人非中廣公司股東，並無推選該公司董監事之權利，卻因性質屬債權擔保條款之系爭約款，而允許僅有股款債權之上訴人，得於被上訴人給付股款未達90％前，同時指派中廣公司董事過半數席次及1席監察人，並得指派1席財務主管，形式上中廣公司過半數董事、監察人雖由廣播人公司、播音員公司、悅悅公司（下稱廣播人等 3公司）各別指派代表人擔任，惟實際上前開董監事完全由上訴人指派掌控，廣播人等 3公司並無決定權。上訴人可完全控制中廣公司之董事會及監察人，致其內部監控機制難以有效發揮，有違公司治理之公益性。況上訴人行使系爭約款之權利，並不足以使其價金債權獲清償，實際上不具債權擔保效用，卻造成持有中廣公司97％股份之被上訴人，僅能任由上訴人以廣播人等 3公司名義，實質選任指派中廣公司過半數董監事，並以好聽公司、播音員公司及廣播人公司所推派之法人代表人董事形式上選任其指派之人為中廣公司之財務主管，剝奪被上訴人行使對中廣公司之人事、財務或業務經營等權利，造成中廣公司之人事、財務或業務經營實質由非股東之上訴人控制支配，卻不用負擔控制公司責任，逃避法令規範，違反公共秩序，依民法第72條規定，系爭約款應屬無效。從而，上訴人依備忘錄第2條第1項及系爭約款之約定，請求被上訴人為系爭給付，洵屬無據，不應准許，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。
五、按所謂「股東表決權拘束契約」，係指股東與他股東約定，於一般的或特定的場合，就自己持有股份之表決權，為一定方向之行使所締結之契約而言。有關董監事席次分配及經理人之選任等公司事務之經營權協議，實質上涉及股東表決權及董事會職權之行使，亦屬廣義之股東表決權拘束契約。股東表決權拘束契約影響公司治理原則之實踐，原則上應為無效，僅於符合法律規定之情形，始生效力。倘締約之當事人並非股東；或雖為股東，但不符公司法第 175條之1、第356條之9 ，或企業併購法第10條規定之立法意旨，而訂立涉及董監席次、經理人選任等實質操控公司經營事項之協議，違反公司法第198條第1項、第216條第1項有關董事、監察人選任之規定及同法第29條第 1項所定董事會決議選任經理人之權限，使公司內部缺乏足夠之制衡機制，剝奪董事會選任專業經理人之機會，影響公司之經營方式，損及經濟效率之達成或公司利益者，自有害公司治理，且違反公序良俗，該契約應解為無效。查華夏公司於95年12月22日出售系爭股份予被上訴人，並於系爭約款約定：「甲、乙、丙、丁方（即被上訴人）於給付本約股款總額未達百分之九十前，為擔保戊方（即華夏公司）之債權，甲、乙、丙、丁方同意中廣公司超過二分之一之董事席次及一席監察人，由戊方推薦人選，並先徵得甲、乙、丙、丁方同意後，而以乙、丙、丁方（即悅悅公司、播音員公司、廣播人公司）法人代表身分擔任中廣公司之董事、監察人（下稱董監事），且未經戊方同意，不得任意改派。……。至於中廣公司之財務主管，戊方得指派一席人選……」，為原審認定之事實，並有系爭契約書可稽（見一審卷㈠第27頁）。則華夏公司屬不具股東身分之第三人，為擔保其股權價金債權，竟與被上訴人為系爭約款之約定，使華夏公司於其價金債權未受償達90％前，得依該約款經由股東或董事表決權之行使，取得中廣公司過半數董事席次、1席監察人及指派1席財務主管（經理人），實質掌控該公司董事會、監察人及經理人之選任，有違股東會與董事會之權限分配，牴觸公司法第198條第1項、第216條第1項、第29條第1項規定，並使董事會失其獨立性，難以期待監察人及財務主管分別發揮其內部監督作用及經營管理專長，更造成實際上對中廣公司過半數董監事有實質控制力之華夏公司毋須負任何營運成敗責任，致權責不符，損害公司利益，非但違反公司治理原則，亦與公序良俗有悖，系爭約款應為無效。是上訴人嗣雖受讓華夏公司之股款交易債權及承受系爭契約書之權利義務，亦無從依系爭約款，請求被上訴人為系爭給付，原審爰以上開理由，廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，經核於法並無違誤。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第 481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 29 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 恩 山
法官 邱 瑞 祥
法官 吳 青 蓉
法官 黃 麟 倫
法官 吳 美 蒼
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
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裁判字號：臺灣高等法院 107 年度上字第 987 號民事判決
裁判日期：民國 108 年 06 月 05 日
裁判案由：請求為一定行為
上 訴 人 好聽股份有限公司
法定代理人 趙O康
上 訴 人 悅悅股份有限公司
法定代理人 邱O絲
上 訴 人 廣播人股份有限公司
法定代理人 吳O潔
上 訴 人 播音員股份有限公司
法定代理人 陳O一
上四人共同
訴訟代理人 劉緒倫律師
呂偉誠律師
被 上訴人 光華投資股份有限公司
法定代理人 陳O
訴訟代理人 鄭敦宇律師
上列當事人間請求為一定行為事件，上訴人對於中華民國107 年5 月31日臺灣臺北地方法院107 年度訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於108 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查本件被上訴人在原審主張上訴人廣播人股份有限公司（下逕稱廣播人公司）、悅悅股份有限公司（下稱悅悅公司）違反與其所簽備忘錄第2 條「特別約定」第1 項，及與其前手即訴外人華夏投資股份有限公司（下稱華夏公司）所簽「股份轉讓契約書」（下稱系爭契約書）第11條「擔保條款」第2項之約定，未經伊同意，於民國（下同）105 年7 月11日，廣播人公司擅自改派陳德桂、陳佳宏取代伊所推薦之江俊傑、何方婷成為中國廣播股份有限公司（下稱中廣公司）之董事，悅悅公司則擅自解任伊所推薦之韋月桂之中廣公司監察人職務，請求上訴人負債務不履行損害賠償之回復原狀責任，原起訴聲明：「㈠廣播人公司應選派江俊傑、何方婷取代陳德桂、陳佳宏擔任中廣公司之『普通董事』。㈡未經被上訴人同意，廣播人公司不得選派被上訴人推薦以外之人取代被上訴人推薦之人擔任中廣公司『普通董事』。㈢悅悅公司應選派韋月桂擔任中廣公司『監察人』。㈣未經被上訴人同意，悅悅公司不得選派被上訴人推薦以外之人取代被上訴人推薦之人擔任中廣公司『監察人』。㈤廣播人公司及上訴人好聽股份有限公司（下逕稱好聽公司）、播音員股份有限公司（下逕稱播音員公司，與廣播人公司、悅悅公司、好聽公司則合稱上訴人）應指示其等指派擔任中廣公司之法人代表董事，於中廣公司董事會，以董事會決議選任林曉貞擔任中廣公司財務主管。」（見原審卷㈠第213 頁）。嗣於本院審理中，被上訴人主張其於本件係請求上訴人依約履行備忘錄第2 條「特別約定」第1 項及系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定，而非請求債務不履行之損害賠償，並將原起訴聲明所稱「普通董事」、「監察人」更正為「法人代表董事」、「法人代表監察人」（見本院卷㈡第15、61、65頁），以符合廣播人公司、悅悅公司為中廣公司之法人股東，依公司法第27條第3 項規定，得依其職務關係，隨時改派補足依公司法第27條第2 項規定當選為中廣公司法人代表董事、法人代表監察人之原任期，核以上均屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上、法律上之陳述，依照首揭規定，自非為訴之變更或追加。先此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊之前手華夏公司與上訴人於95年12月22日簽訂系爭契約書及「股份轉讓契約補充協議書」（下稱補充協議書），約定以總價新臺幣（下同）57億元，讓售華夏公司所持有中廣公司已發行股份3 億1,840 萬3,043 股（含增資持股，共約占中廣公司股份97% ）予上訴人，系爭契約書第11條『擔保條款』第2 項約定，於上訴人給付股款總額未達90% 前，為擔保華夏公司之股份轉讓價金債權，中廣公司超過2分之1之董事席次及1 席監察人應由華夏公司所推薦之人選擔任，未經華夏公司同意，上訴人不得選派華夏公司推薦以外之人取代，且華夏公司並得指派中廣公司財務主管1席人選。嗣華夏公司於95年12月29日轉讓上開華夏公司股款債權其中56億元與伊，伊於96年3 月30日與上訴人簽訂備忘錄，於備忘錄第2 條「特別約定」第1 項約定，華夏公司於系爭契約書及補充協議書所得享有之權利及應負擔之義務，均由伊承受。而上訴人迄今仍有47億元股款未給付予伊，故上訴人自受讓中廣公司股份後至105 年7 月10日止，均有履行上開約定，即中廣公司半數以上董事席次及1 席監察人、財務主管均係由伊所推薦之人擔任。詎廣播人公司於105 年
7 月11日擅自改派陳德桂、陳佳宏取代伊所推薦之江俊傑、何方婷成為中廣公司董事，悅悅公司亦於同日擅自將伊所推薦之監察人韋月桂解任，廣播人公司、好聽公司、播音員公司並於同年7 月19日擅自解除伊所推薦龍明春之中廣公司財務主管職務，上訴人未依約履行，爰依備忘錄第2 條「特別約定」第1 項及系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定，請求廣播人公司選派伊所推薦之江俊傑、何方婷取代陳德桂、陳佳宏成為中廣公司之法人代表董事，及悅悅公司選派韋月桂擔任中廣公司之法人代表監察人，且未經伊同意，廣播人公司、悅悅公司不得選派伊所推薦以外之人擔任中廣公司之法人代表董事、法人代表監察人，並請求好聽公司、播音員公司及廣播人公司應指示其等所指派擔任中廣公司之法人代表董事，於中廣公司董事會，以董事會決議選任伊所推薦之林曉貞（因原推薦之龍明春嗣已死亡）擔任中廣公司財務主管。
二、上訴人則均以：好聽公司、廣播人公司、悅悅公司於105 年
1 月20日改派龍明春、江俊傑、何方婷替代董事陳明暉、曾忠正、鄭世芳，改派郭土木替代監察人黃士庭，主管機關國家通訊傳播委員會（下稱NCC） 未予許可，嗣又改派謝瑩娟、陳德桂、陳佳宏替代董事龍明春、江俊傑、何方婷及解任監察人韋月桂（詳如附表所示），亦遭NCC 駁回，雖經中廣公司提起訴願，行政院訴願委員會於106 年11月29日訴願決定書諭知NCC 另為適法之處分，惟迄今仍未許可，顯見被上訴人選派江俊傑、何方婷、韋月桂擔任中廣公司之董事、監察人，不被NCC 認可，為事實上不能，而無訴訟之實益。又系爭契約書第11條第2 項有關伊等指派被上訴人所推薦之人擔任中廣公司之董事、監察人及財務主管之約定，違反公司法第27條第2 項但書規定，且有背於公序良俗，應屬無效，況被上訴人僅有推薦權，尚須有徵得伊等同意，伊等既已不同意被上訴人所推薦之人選，被上訴人自無權請求選派其所指定之人選。再政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例（下稱不當黨產處理條例）於105 年8 月10日公布，被質疑被上訴人未退出中廣公司、中廣公司為中國國民黨附隨組織，被上訴人本件請求，違反誠信原則，不應准許等語，資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠廣播人公司應選派江俊傑、何方婷取代陳德桂、陳佳宏二人擔任中廣公司之法人代表董事。㈡未經被上訴人同意，廣播人公司不得選派被上訴人推薦以外之人取代被上訴人推薦之人擔任中廣公司法人代表董事。㈢悅悅公司應選派韋月桂擔任中廣公司法人代表監察人。㈣未經被上訴人同意，悅悅公司不得選派被上訴人推薦以外之人取代被上訴人推薦之人擔任中廣公司法人代表監察人。㈤上訴人應指示其等所指派擔任中廣公司之法人代表董事，於被上訴人公司董事會，以董事會決議選任林曉貞擔任中廣公司財務主管。上訴人於原審答辯聲明：被上訴人之訴均駁回。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第164頁之108年3月22日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠華夏公司與上訴人於95年12月22日簽訂系爭契約書、補充協
議書，約定華夏公司將其所有中廣公司已發行之3 億1,840萬3,043 股全部轉讓予上訴人，轉讓股份總價約定為57億元（見原審卷㈠第181頁背面）。
㈡華夏公司於95年12月29日將上揭股款債權其中56億元移轉予
被上訴人，被上訴人並與上訴人簽訂備忘錄（見原審卷㈠第182頁）。
㈢好聽公司於105 年7 月11日向被上訴人寄發原證四所示好聽
總字第1050701號函，業經被上訴人收受（見原審卷㈠第182頁背面）。
㈣悅悅公司於105 年7 月11日向被上訴人寄發原證五所示悅悅
總字第1050701號函，業經被上訴人收受（見原審卷㈠第182頁背面）。
㈤播音員公司於105 年7 月11日向被上訴人寄發原證六所示播
音總字第1050701號函，業經被上訴人收受（見原審卷㈠第182頁背面）。
㈥廣播人公司於105 年7 月11日向被上訴人寄發原證七所示廣
播總字第1050701號函，業經被上訴人收受（見原審卷㈠第182頁背面）。
㈦廣播人公司於105 年7 月11日改派陳德桂、陳佳宏取代被上
訴人推薦之江俊傑、何方婷擔任中廣公司董事，悅悅公司於同日解任被上訴人所推薦韋月桂之中廣公司監察人職務，且廣播人公司、悅悅公司所為上開改派、解任，均未經被上訴人同意（見原審卷㈠第183 頁）。
㈧被上訴人所推薦中廣公司財務主管人選龍明春於105 年7 月19日遭中廣公司董事會解職（見原審卷㈠第183 頁）。
㈨中廣公司原設置董事9 席、監察人2 席，但中廣公司為特許
行業，董監事變更需要經過NCC 同意，才能辦理變更登記，因NCC 尚未同意，目前中廣公司公司變更登記表上的董事只有6 席，監察人只有1 席（見原審卷㈠第207 頁背面，並如附表所示）。
㈩上訴人自受讓中廣公司股份後至105 年7 月10日止，10年間
中廣公司半數以上董事席次及1 席監察人席次，均是由被上訴人所推薦人選擔任（見原審卷㈠第207 頁背面）。
陳德桂、陳佳宏尚未變更登記為中廣公司董事（見原審卷㈠第208 頁）。
被上訴人於105 年1 月6 日以原證22所示函文（見原審卷㈠
第196 頁）通知廣播人公司，推薦江俊傑、何方婷擔任中廣公司法人代表董事（見原審卷㈠第208 頁）。
被上訴人於105 年5 月11日以原證23所示函文（見原審卷㈠
第197 頁）通知上訴人推薦郭令先、簡泰正、江俊傑、何方婷、龍明春擔任中廣公司法人代表董事，韋月桂為監察人代表（見原審卷㈠第208 頁）。
被上訴人於106 年4 月11日以原證24所示函文（見原審卷㈠
第198 頁）通知上訴人推薦林曉貞擔任中廣公司財務主管（見原審卷㈠第208 頁）。
上訴人有收到被上訴人所寄發原證25至29所示函文（見原審卷㈠第199至204頁及第208頁）。
被上訴人於97年11月7 日以原證25所示函文（見原審卷㈠第
199 頁）通知上訴人推薦龍明春擔任中廣公司財務主管（見原審卷㈠第208頁背面）。
被上訴人於101 年12月24日以原證26所示函文（見原審卷㈠
第200 頁）通知廣播人公司推薦曾忠正、鄭世芳擔任中廣公司董事（見原審卷㈠第208 頁背面）。
被上訴人於101 年12月24日以原證27所示函文（見原審卷㈠
第201 頁）通知悅悅公司推薦黃士庭擔任中廣公司監察人（見原審卷㈠第208頁背面）。
被上訴人於102 年3 月15日以原證28所示函文（見原審卷㈠
第202、203頁）通知上訴人由曾忠正、鄭世芳、陳明暉、郭令立、簡泰正續任中廣公司董事，黃士庭續任中廣公司監察人（見原審卷㈠第208 頁背面）。
被上訴人於105 年1 月6 日以原證29所示函文（見原審卷㈠
第201 頁）通知悅悅公司推薦郭土木擔任中廣公司監察人（見原審卷㈠第209頁）。
五、被上訴人請求上訴人依備忘錄第2 條「特別約定」第1 項及系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定，履行給付義務，即廣播人公司應選派伊所推薦之江俊傑、何方婷取代陳德桂、陳佳宏擔任中廣公司之法人代表董事，悅悅公司應選派伊所推薦之韋月桂擔任中廣公司之法人代表監察人，且未經被上訴人同意，廣播人公司、悅悅公司不得選派伊所推薦以外之人取代擔任中廣公司法人代表董事、法人代表監察人，並請求好聽公司、播音員公司、廣播人公司應指示其等所指派擔任中廣公司之法人代表董事，於中廣公司董事會，以董事會決議選任林曉貞擔任中廣公司財務主管，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點為：㈠上訴人抗辯系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定有背於公序良俗，被上訴人不得請求履行，是否可採？㈡被上訴人請求廣播人公司、悅悅公司選派其所推薦之江俊傑、何方婷、韋月桂，擔任中廣公司之法人代表董事、法人代表監察人，且不得任意改派，及請求好聽公司、播音員公司及廣播人公司應指示其等所指派擔任中廣公司之法人代表董事，於中廣公司董事會，以董事會決議選任林曉貞擔任中廣公司財務主管，有無理由？本院判斷如下：
㈠上訴人抗辯系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定有背
於公序良俗，被上訴人不得請求履行，是否可採？⒈按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法
第72條定有明文。又民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例要旨參照）。次按公司董事會，設置董事會不得少於
3 人，由股東會就有行為能力之人選任之。公司監察人，由股東會選任之，監察人中至少須有一人在國內有住所。
公司法第192 條、第216 條分別定有明文。是選舉董事、監察人，應屬該公司股東始得行使之權利。再公司法第27條第2 項原僅規定：政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人，代表人有數人時，得分別當選。
101 年1 月4 日增訂但書「但不得同時當選或擔任董事及監察人」之規定。原審所引立法理由「法人及政府股東當選公司董事或監察人之職務行使者，因未規定不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人，導致諸多公司經營陷入董監狼狽為奸之謬誤，公開發行股票公司若有上述情狀者，對於市場經濟之秩序侵害頗甚，遂據此修訂公司法第27條，亦將據此修訂證券交易法第26條之3 」，係原提案之立法委員之說明，而其提案內容係於該條文增訂第3 項「政府或法人為公開發行公司之股東時，除經主管機關核准者外，不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人」，即與當時證券交易法第26條之3 第2 項規定相同，僅就公開發行公司為規定，但最後係按現行條文通過，未以公開發行公司為限。可見無論是否屬公開發行公司，亦不問該公司之規模，均禁止法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人，以期發揮監察人之監督功能，落實公司治理。而於法人股東之代表人及由該法人百分之百轉投資之法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人之情形，該二法人形式上雖獨立存在，但後者完全由前者掌控，其代表人實質上係由投資之法人指派，該二法人股東之代表人同時當選或擔任董事及監察人者，與同一法人之數代表人同時當選或擔任之情形無異，應為公司法第27條第2 項之文義所涵攝（最高法院104年度台上字第35號判決參照）。
⒉查華夏公司於95年12月22日與上訴人簽訂系爭契約書及系
爭補充協議書，將其所持有中廣公司已發行股份3 億1,84
0 萬3,043 股（含增資持股，共約占中廣公司股份97% ），以總價57億元全部讓售予上訴人，即好聽公司、悅悅公司、播音員公司、廣播人公司分別出資15億9,600 萬元、12億5,400 萬元、12億5,400 萬元、15億9,600 萬元，而分別受讓中廣公司股份8,915萬2,852股、7,004萬8,670股、7,004萬8,670股、8,915萬2,851股，並於系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定：「甲、乙、丙、丁方（依序指好聽公司、悅悅公司、播音員公司、廣播人公司公司）於給付本約股款總額未達百分之九十前，為擔保戊方（按華夏公司）之債權，甲、乙、丙、丁方同意中廣公司超過二分之一之董事席次及一席監察人，由戊方推薦人選，並先徵得甲、乙、丙、丁方同意後，而以乙、丙、丁方法人代表身分擔任中廣公司之董事、監察人，且未經戊方同意，不得任意改派。中廣公司之董事長，甲、乙、丙、丁、戊方同意以甲方所指派之法人代表擔任。關於戊方推薦之董事、監察人之人選，甲、乙、丙、丁方如無正當法定理由，不得拒絕同意。至於中廣公司之財務主管，戊方得指派一席人選。但戊方所推選之董事、監察人或財務主管，依其職權行使職務時，如有逾越職權致影響中廣公司之經營，戊方同意甲、乙、丙、丁方得以書面通知戊方重新指派，戊方於接獲日起10日內另行推選甲、乙、丙、丁所同意之人選。」，為兩造所不爭執，並有系爭契約書在卷可證（見原審卷㈠第25至28頁背面）。嗣華夏公司於95年12月29日將其對上訴人之上開股權交易價金債權56億元轉讓給被上訴人，被上訴人於96年3 月30日與上訴人簽訂備忘錄，於備忘錄第2 條「特別約定」第1 項約定，華夏公司於系爭契約書及補充協議書所得享有之權利及應負擔之義務，均由被上訴人承受，而上訴人迄今仍有47億元股款未給付予被上訴人等情，亦為兩造所不爭執，並有備忘錄在卷可證（見原審卷㈠第33至34頁）。被上訴人因而主張其已承受華夏公司對上訴人之權利義務，依系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定，在上訴人給付系爭股款交易股款總額未達90% 前，為擔保被上訴人之債權，上訴人同意中廣公司過半數之董事席次及1 席監察人，由被上訴人推薦人選，並先徵得上訴人同意，而以悅悅公司、播音員公司、廣播人公司法人代表身分擔任中廣公司之董事、監察人，且未經被上訴人同意，不得任意改派，中廣公司之董事長，兩造同意以好聽公司所指派之法人代表擔任。
關於被上訴人推薦之董事、監察人之人選，上訴人如無正當法定理由，不得拒絕同意，至於中廣公司之財務主管，被上訴人得指派1 席人選，但被上訴人所推選之董事、監察人或財務主管，依其職權行使職務時，如有逾越職權致影響中廣公司之經營，被上訴人同意上訴人得以書面通知被上訴人重新指派，被上訴人於接獲日起10日內另行推選上訴人所同意之人選等語，固與系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定內容相符，惟查華夏公司係將其所持有中廣公司股份3 億1,840 萬3,043 股出售給上訴人，且該等中廣公司股份均已移轉登記於上訴人名下，而被上訴人則係受讓華夏公司對上訴人之股款交易債權56億元，迄今上訴人尚有47億元股款未給付被上訴人，亦即上訴人已給付股款價金尚未達90% 等情，此為兩造所不爭執，是被上訴人對上訴人現應僅有上開中廣公司股權交易未付價金債權47億元，被上訴人並非中廣公司之股東，當無從行使中廣公司之股東權，亦即被上訴人對中廣公司並無推選董事、監察人，或依公司法第27條第2 項指派法人股東代表人，或依公司法第27條第3 項隨時改派法人代表董事、法人監察人等法人股東權利，但被上訴人卻因兩造間備忘錄第
2 條「特別約定」第1 項及系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定，而允許非中廣公司股東、僅承受華夏公司對上訴人股款債權之被上訴人，在上訴人給付股款達90%前，既得同時指派人數達中廣公司董事席次過半數之代表人擔任中廣公司董事，並得同時指派代表人擔任1 席監察人職務，且得指派中廣公司財務主管1 席，形式上中廣公司過半數董事、監察人分別係由廣播人公司、播音員公司、悅悅公司分別指派代表人擔任，且上訴人公司均獨立存在，但實際上中廣公司過半數董事及1 席監察人完全由被上訴人掌控，該等法人股東之代表實質上係由被上訴人指派，廣播人公司、播音員公司及悅悅公司僅係配合而無決定權，而由上開3 公司之代表人同時當選或擔任過半數董事及1 席監察人，與同一法人之數代表人同時當選或擔任之情形無異，依上開說明，亦應為公司法第27條第2 項之文義所涵攝，是系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定已使被上訴人可完全控制中廣公司董事會及監察人，實已違反公司法第27條第2 項規定之強行性，且已違反國家社會一般利益及道德觀念。蓋系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定，除剝奪上訴人行使對中廣公司之人事、財務或業務經營等權利，造成中廣公司之人事、財務或業務經營，實際上全係由非股東之被上訴人實質控制外，並導致中廣公司之監察人缺乏獨立性，使中廣公司內部監控機制難以有效發揮，無法落實公司治理，自有違公司法第27條第2 項之強行性及公司治理之公益性，而違反國家社會一般利益及道德觀念，應認為係違反公共秩序。況依系爭契約書約定，被上訴人對上訴人之股款價金債權係以金錢給付為內容，於上訴人給付購買中廣公司股款價金達90% 前，倘上訴人未依約給付尚應分期給付之價金，被上訴人行使系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定之權利，並不足以使被上訴人對上訴人之價金債權、利息、遲延利息、違約金或給付不完全而生之損害賠償獲得任何清償，系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定實際上未具債權擔保效用，卻造成形式上持有中廣公司97% 股份之上訴人，只能任由非股東之被上訴人，以廣播人公司、播音員公司及悅悅公司名義，實質選任指派中廣公司過半數股東及1 席監察人，並以好聽公司、播音員公司及廣播人公司所推派法人代表董事形式上選任被上訴人指派之人為中廣公司之財務主管，上訴人受讓中廣公司股權後至105 年
7 月10日止，依約履行系爭契約書第11條「擔保條款」第
2 項，其實均僅係配合被上訴人指示辦理，共同對外界隱匿中廣公司之董事會、監察人及人事、財務或業務經營，實際係由非股東之被上訴人實質駕馭支配之事實，造成被上訴人實質控制中廣公司之人事、財務或業務經營，卻不用負擔控制公司責任，逃避法令規範，益徵系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項約定，確有違反國家社會一般利益及道德觀念，應認為係違反公共秩序，依民法第72條規定，應屬無效。
㈡承上所述，備忘錄第2 條「特別約定」第1 項及系爭契約書
第11條「擔保條款」第2 項約定，使非中廣公司股東之被上訴人取得實際控制中廣公司人事、財務或業務經營之權利，卻不用負擔控制公司之責任，違反公共秩序，應屬無效，是被上訴人依上開約定，請求廣播人公司、悅悅公司選派其所推薦之江俊傑、何方婷、韋月桂，擔任中廣公司之法人代表董事、法人代表監察人，且不得任意改派，並請求好聽公司、播音員公司及廣播人公司應指示其等所指派擔任中廣公司之法人代表董事，於中廣公司董事會，以董事會決議選任林曉貞擔任中廣公司財務主管，自非正當，均屬無據，不能准許。
六、綜上所述，被上訴人依備忘錄第2 條「特別約定」第1 項及系爭契約書第11條「擔保條款」第2 項之約定，請求廣播人公司、悅悅公司選派其所推薦之江俊傑、何方婷、韋月桂，擔任中廣公司之法人代表董事、法人代表監察人，且不得任意改派，及請求好聽公司、播音員公司及廣播人公司應指示其等所指派擔任中廣公司之法人代表董事，於中廣公司董事會，以董事會決議選任林曉貞擔任中廣公司財務主管，均為無理由，不能准許。原審判命廣播人公司、悅悅公司選派其所推薦之江俊傑、何方婷、韋月桂，擔任中廣公司之董事、監察人，且不得任意改派，及請求好聽公司、播音員公司及廣播人公司應指示其等所指派擔任中廣公司之法人代表董事，於中廣公司董事會，以董事會決議選任林曉貞擔任中廣公司財務主管，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 陳慧萍