有限縮第二審調查之必要，以避免大量准許上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定
當事人聲請調查曾經第一審法院駁回調查之證據，第二審法院審酌該證據調查之必要性，除依刑事訴訟法第163 條之2 規定外，基於國民參與審判制度之宗旨，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有國民法官法施行細則第305條第1項（以認定事實錯誤而撤銷原審判決）、第306 條（第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者）、第307 條（第一審量刑瑕疵）等情形，並有撤銷之高度蓋然性，足以作為判斷上訴有無理由之重要關鍵，而進一步限縮調查之必要性，以避免大量准許於第二審審理時提出及調查業經第一審法院駁回聲請之證據，致上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定之疑慮。若無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院認為無調查必要而未予調查，亦難指為違法。
參考法條：國民法官法第90條、第91條。 國民法官法施行細則第305條第1項、第306條、第307條。
裁判字號：最高法院 113 年度台上字第 2373 號刑事判決
裁判日期：民國 113 年 08 月 22 日
裁判案由：公共危險
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王O郁
上 訴 人
即 被 告 吳O翰
上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月10日第二審判決（113年度國審交上訴字第1號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第1524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）吳柏翰有如其事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第185條之3第3項前段之不能安全駕駛動力交通工具致人於死罪刑之判決，而駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及得心證與裁量論斷之理由。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、檢察官上訴意旨略以：①第一審判決就被告施用第二級毒品甲基安非他命已處於不能安全駕駛狀態後，除於民國112年1月23日上午8時12分有超速駕駛及闖紅燈之不能安全駕駛情形外，對其於同日上午7時52分、7時59分及8時10分許，尚有闖紅燈、在車道或斑馬線上停滯不前等不能安全駕駛之違規情節，並未調查記載於事實，有已受請求之事項未予判決之違法，且影響科刑之裁量。原判決未予糾正，仍予以維持，顯有違誤。②被告是否符合自首要件，第一審判決未見說明，已有疏漏，原判決仍以此係雙方不爭事項而無說明必要，亦有不當。③檢察官於第一審請求調查被告歷年違反交通管理處罰條例之交通違規紀錄，已主張透過該紀錄可知悉被告先前即有超速、闖紅燈等攸關量刑之違規事項，原判決認第一審以無調查必要而駁回該證據調查之聲請並無不當，有誤認檢察官並未指明調查範圍及連結性之違誤。④被告歷年交通違規紀錄之證據，係攸關被告品行之量刑重要因子，原判決未將此未經國民法官審酌之證據納入科刑事項，反而容許第一審將被告子女之兒童最佳利益及被告自身之預測更生可能性等實務不常見之量刑因子納為量刑審酌事項，且誤認被告未成年子女之生活狀態於被告羈押後並無差異，復未斟酌第一審於量刑時並未考量被告曾爭執是否因毒駕而不能安全駕駛之犯後態度、被告因販賣毒品而遭訴請停止親權等影響科刑之因素，又未逐一說明刑法第57條各款之審酌情形，仍維持第一審之量刑，自非適法。⑤第一審將本件量刑區間比照故意殺人罪，已混淆國民法官對被告犯罪之處斷刑區間，又被告所犯刑法第185條之3第3項前段之不能安全駕駛動力交通工具致人於死罪，並無加重減輕之事由，該罪徒刑部分之法定刑為5年以上15年以下，第一審判決認為應處中、高度之刑，卻量處非在區間之有期徒刑8年6月，顯有違誤云云。
㈡、被告上訴意旨略以：伊已與被害人達成和解，肇事後並停留現場，且坦認犯罪，應合於自首要件，原判決未依自首規定減輕其刑，自非適法云云。
三、行國民參與審判之案件，係使國民法官得以眼見耳聞的方式，瞭解當事人、辯護人主張及證據之內容，據以形成心證。而為實現充實之第一審審判活動，並確保於評議階段能就案件之重要爭點進行充分之意見陳述及討論，國民法官法對於審判及評議程序已明定相關特別規定，為使法官有更多時間及精力，專注於法庭活動及與國民法官之討論及評議，該法第88條規定有罪之判決書，有關認定犯罪事實之理由，得僅記載證據名稱及對重要爭點之理由，亦明定得適度簡化判決書記載之內容。而刑法第185條之3第3項前段之曾犯本條之罪經有罪判刑確定，於10年內再犯同條第1項施用毒品致不能安全駕駛罪因而致人於死（下稱加重施毒後駕車致人於死）罪，係結合施用毒品致不能安全駕駛動力交通工具之基本故意毒駕行為，及致人於死之過失行為，於實體法上給予一罪之評價。原判決認定被告施用毒品後已處於不能安全駕駛之狀態，猶駕駛自用小客車上路，並因過失發生交通事故，導致被害人高偉倫傷重不治死亡之犯行，而維持第一審論處被告犯加重施毒後駕車致人於死罪刑，已說明第一審判決就被告施用毒品後致不能安全駕駛之駕車過程，對於附件編號22至24等證據所示違規情節，雖未一併記載於犯罪事實欄內，僅係出於判決書簡化而僅擇要記載部分不能安全駕駛行為之故，尚不影響事實之認定。檢察官上訴意旨①執此指摘第一審對此部分有漏未判決之違誤云云，顯有誤會，尚非合法之第三審上訴理由。
四、行國民法官參與審判之案件，因國民法官、備位國民法官係從一般國民中隨機選任產生，且絕大多數從事各行各業，縱使無業，亦需參與家庭生活或社交活動，不可能耗費大量時間於參與審判，且難以期待其等對複雜難解之證據調查能輕易理解或不受偏見、預斷事證之不當干擾。為使國民法官、備位國民法官得實質參與審判，並避免造成其等時間與精神上之過重負擔，行國民參與審判之第一審法院將與犯罪事實不具關聯性之證據，或可能導致不公平之偏見、混淆爭議，或費時、脫延等證據加以排除，其調查證據之程序難謂違法。又當事人聲請調查曾經第一審法院駁回調查之證據，第二審法院審酌該證據調查之必要性，除依刑事訴訟法第163條之2規定外，基於國民參與審判制度之宗旨，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有國民法官法施行細則第305條第1項（以認定事實錯誤而撤銷原審判決）、第306條（第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者）、第307條（第一審量刑瑕疵）等情形，並有撤銷之高度蓋然性，足以作為判斷上訴有無理由之重要關鍵，而進一步限縮調查之必要性，以避免大量准許於第二審審理時提出及調查業經第一審法院駁回聲請之證據，致上訴審以自己對不同證據之心證取代第一審經國民參與審判所為認定之疑慮。若無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院認為無調查必要而未予調查，亦難指為違法。原判決已說明：被告毒駕致人於死之犯行，係涉及施用毒品後之不能安全駕駛行為，尚非任何行為模式均與毒駕罪責有關，檢察官於第一審聲請調查被告全部交通違規紀錄，未指明其範圍及過往交通違規紀錄與本件毒駕罪責有何關聯，第一審為免國民法官因資料龐雜難於短暫審理期間內理解、吸收而駁回此項證據調查，難謂不當。又檢察官於原審雖限縮上開證據之調查範圍及項目，然該證據僅係與被告品行有關之眾多因素之一，且被告之品行在諸多應審酌之量刑事項亦僅居其一，尚非重大因子，縱使調查，亦不影響第一審判決之量刑結果，認為無調查之必要，駁回檢察官此部分調查等旨綦詳。核其程序尚無不法。檢察官上訴意旨③仍執前詞，指摘原判決不當，自非上訴第三審之合法理由。
五、刑罰之量定，係實體法賦予事實審法院在法定範圍內得依職權自由裁量之事項，苟符合法規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又國民法官參與審判程序所為第一審判決之量刑，係由國民法官及法官共同評議決定之，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重，因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，始得予以撤銷，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情。原判決審酌第一審綜合國民法官法庭上之見聞及附件所示犯罪情節及行為人情狀等相關證據資料，考量被告施用毒品後，在毒品反應下仍駕車上路，致無任何肇事因素之被害人無端遭撞擊死亡，使其家屬承受無可抹滅之巨大傷痛；被告無照駕駛、超速、未注意車前狀況、闖紅燈等違規情節之毒駕行為，過失責任重大；而念及被告於車禍發生後曾下車察看，並未離開現場，及事後坦承犯行之過程，其犯後態度雖非不佳，惟其尚未獲得被害人家屬之原諒，復未為任何賠償；兼衡其與配偶均有陸續施用毒品紀錄，在此生活環境下，其戒毒意志不堅，更生可能性較低，且案發前係從事勞力性工作，對日後復歸社會之影響，及被告並非未成年子女之主要照顧者，其未成年子女之生活狀態尚未因被告受羈押而影響，並斟酌檢察官、被害人家屬、辯護人關於刑度之意見，綜合其犯罪情節、個人情狀及其他事由為整體評價，量處有期徒刑8年6月，係以被告之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列審酌相關情狀，且納入考量之量刑事實，俱無違反經驗法則或論理法則之處，所宣告之刑，亦無逾越適法量刑區間之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀漏未審酌之量刑不當，而屬妥適。復敘明第一審判決因參照國民法官法第88條判決書簡化意旨，對國民法官法庭內見聞之事證，僅於事實及理由欄擇要記載評議決定之重要量刑事實及情狀之評價，或將其他事項（如被告於案發當日上午7時52分許、7時59分許及8時10分許駕車違規等事實）以附件證據資料方式為之，實已綜合法庭內眼見耳聞之當事人主張及卷內各項罪責與量刑等證據，而為審酌，至於未成年子女之要素對被告量刑影響不多，是第一審言詞辯論終結後，雖有被告因另案販毒經判處重刑，及其對未成年女兒之親權經裁定停止等情形，然此量刑因子之變動，亦不足以動搖第一審之量刑基礎及科刑結果，因而予以維持等旨。經核原判決關於量刑事由之評價及刑度輕重之裁量，並未逾越法定刑度範圍，亦無濫用刑罰裁量權，或明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。其次，具有內國法效力之兒童權利公約，已將兒童最佳利益作為影響兒童事務之考量事項。況且，刑事案件量刑及定執行刑參考要點第11點，亦規定法院於法定刑範圍內裁量刑罰時，應審酌被告更生環境之風險因子及保護因子，而將復歸社會之更生可能性，納入量刑參酌因子。本件原判決於量刑時，將被告未成年子女之利益及被告日後復歸社會之更生可能性均併予審酌，於法尚無違誤。再者，對於何種情狀足以影響量刑之裁量，乃事實審法院依職權得審酌之事項。原判決斟酌刑法第57條所列事項而為量刑，並於理由內敘明審酌事項，已詳述如前，縱未就該條各款逐一說明，僅係理由簡略，亦難指為理由不備。檢察官上訴意旨④徒憑己見，任意指摘原判決對量刑事由之裁量及量刑事實之評價不當，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。
六、國民法官法庭對死刑以外之科刑事項之評議，係由國民法官及法官雙方意見在內過半數之意見決定之。關於科處死刑以外之刑，科刑輕重之意見如有歧異，而未達包含國民法官及法官雙方意見在內之過半數意見者，以最不利於被告之意見起，順次算入次不利於被告之意見，至達包含國民法官及法官雙方意見在內之過半數意見為止，並以該意見作為評決結果，此觀國民法官法第83條第3項、第4項規定自明。本件行國民參與審判程序之第一審法院所判決之宣告刑，係依上開規定由國民法官及法官共同評議決定之，不因第一審判決將評議之刑期與殺人罪相比已屬中、高度之刑而有影響。檢察官上訴意旨⑤徒憑己見，以第一審判決混淆國民法官對本件處斷刑區間，且非量處中、高之刑云云，顯有誤會，同非合法之第三審上訴理由。
七、依刑事訴訟法第310條第4款之規定，有罪判決書就刑罰有加重、減輕或免除者，固應記載其理由，惟若無減輕或免除事由，本無從依法減輕或免除其刑，縱未於判決內說明其理由，亦無違法可言。卷查，檢察官於第一審已說明被告不合於自首之要件，並撤回此部分之調查，被告對此除未爭執外，亦同時撤回對檢證⑦即自首情形紀錄表之聲請調查，有第一審準備程序及審判程序筆錄可佐。檢察官、被告及被告於第一審之辯護人，對於被告不符合自首要件一節均不爭執，亦未提出或聲請調查此部分之證據。原判決因而未依自首規定減輕其刑，亦未說明其理由，難謂於法有違。檢察官上訴意旨②及被告上訴意旨，均指摘原判決未說明本件有無自首減輕其刑事由之理由為不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。
八、綜上，檢察官及被告上訴意旨所云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 朱瑞娟
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日