與採覆審制之第二審有別，國民參與審判之第一審判決有法院之組織不合法，明定應以判決將該案件發回第一審法院
最高法院刑事庭具有參考價值裁判要旨，2024年8月之113年度台上字第1336號
第一審就應行合議制之通常審判程序案件，違法改行簡式審判程序所為之判決，固有法院組織不合法及訴訟程序違法之違背法令情事。惟行簡式審判程序，除不適用傳聞法則，並放寬證據調查之程序，不受通常審判程序相關規定之限制，且不行合議審判外，其他應遵循之控訴原則、當事人對等、公開審理、言詞審理及審級制度，與通常審判程序則無二致。該案上訴至訴訟構造採覆審制之第二審時，被告仍得爭執證據能力，及請求調查或傳喚暨詰問證人、鑑定人，亦可提出新事實或新證據，第二審法院並應依調查所得，認定事實、適用法律而為判決。是以，第一審上開訴訟程序之違法，就被告在第二審爭執證據能力、行使對質詰問權等權益之行使並無實質之影響，亦無損被告之審級救濟利益。再參以刑事訴訟法上開規定，與第二審非採覆審制之國民法官法第 92 條第 2 項，就國民參與審判之第一審判決有法院之組織不合法，或諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形而撤銷者，明定應以判決將該案件發回第一審法院，截然有別，自難謂刑事訴訟法就第二審法院認第一審判決有法院組織不合法之違法情形，未規定應發回第一審係立法疏漏，而有類推該法第369條第1 項但書規定發回第一審法院之可言。
參考法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項。
裁判字號：最高法院 113 年度台上字第 1336 號刑事判決
裁判日期：民國 113 年 08 月 28 日
裁判案由：加重詐欺等罪
上 訴 人 張O廸
選任辯護人 蘇淑珍律師
謝菖澤律師
上 訴 人 洪O男
洪O源
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴字第1122號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第8169、26825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張仕廸如其附件二編號1、2、4、12、附件三編號1至8、附件七編號1至2、附件九編號1所示犯行犯罪所得沒收、追徵部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立的法律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提，但於不生裁判歧異之前提下，若原判決關於罪刑論科均無不合，僅沒收部分違法或不當，第三審法院自可僅就沒收部分撤銷改判或發回原審法院，另就罪刑部分判決駁回上訴。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人張仕廸如其附件（下稱附件）二編號1、2、4、12、附件三編號1至8、附件七編號1至2、附件九編號1所示三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）、發起犯罪組織部分之科刑判決，改判論處張仕廸加重詐欺取財共38罪刑、發起犯罪組織罪刑（想像競合犯詐欺取財罪）及沒收、沒收追徵之判決。其中關於諭知張仕廸上開犯行之犯罪所得沒收、追徵之宣告部分，固非無見。
三、惟查：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。又發還條款所稱「實際合法發還」，不限於被害人直接從國家機關取回扣押物之情形，亦包含犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形，成立和解契約後之給付，即屬之。倘共同正犯之一人或數人事後與被害人達成和解，並已賠付者，基於利得沒收本質上為準不當得利之衡平措施，藉由沒收犯罪利得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，該財產一旦回歸被害人，既已回復合法財產秩序，且已達優先保障被害人求償權之規範目的，即應視為實際合法發還被害人，自不應再對未參與和解或賠付之其他共同正犯，就已賠付被害人部分，宣告沒收、追徵。原判決以張仕廸迄未與任何被害保險公司達成和解或調解，亦未賠償被害保險公司之損害，且未分攤任何共犯給付之賠償金額或遭追償為由，而將其上開犯行之犯罪所得全數諭知沒收、追徵。惟依
附件二、三、七、九上開各編號「佯裝病患者賠償情形」欄之記載，各該犯行佯裝病患之共同正犯黃柏穎、許志敏（上2人業經原判決判處罪刑確定）、上訴人洪名男、洪名源（下稱黃柏穎等人）已償還部分被害之保險公司遭詐領之理賠金額，且賠償之款項亦高於該共同正犯個人實際取得之犯罪利得（見原判決第70至71、73、75至78、85、88頁）。上情如若無訛，依前開說明，就黃柏穎等人已賠付逾其等個人犯罪所得之款項，即應扣除，不得再對張仕廸宣告沒收或追徵。乃原判決未予扣除，仍全數宣告沒收、追徵，已有違誤，且亦與其理由欄柒之㈠所載敘共同正犯中一人或數人事後與被害人達成調解，並全部賠付，等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與調解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵等旨（見原判決第24頁）之見解齟齬，難謂無理由矛盾之違法。又前開附件各編號「佯裝病患者賠償情形」欄，就黃柏穎等人與部分保險公司間之賠償情形，僅記載「成立調解」，就黃柏穎等人究竟有無依調解內容給付？給付之數額若干？原判決並未明白認定。而上開疑點，攸關張仕廸此部分犯行所應沒收犯罪所得之金額，與其利益有重大關係，允應詳為究明。乃原審未予釐清，自有調查職責未盡之違法。
四、張仕廸上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響張仕廸犯罪所得沒收事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於張仕廸如前述犯行犯罪所得沒收、追徵部分，有撤銷發回更審之原因。又附件三各編號所載張仕廸犯罪所得之數額加總為新臺幣（下同）1,148,202元，與附件三「小計」欄所載張仕廸就附件三所示各犯行共計取得1,143,202元之犯罪所得不符，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
貳、上訴駁回部分
一、關於加重詐欺取財、加重詐欺取財未遂、違反組織犯罪防制條例部分：
㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原審審理結果，認為張仕廸有如其事實欄及附件二編號1至4、12、附件三編號1至8、附件四編號1、附件七編號1至2、附件八編號1、附件九編號1所示之加重詐欺取財、加重詐欺取財未遂、發起犯罪組織各犯行明確，因而撤銷第一審關於張仕廸上開犯行部分之科刑判決，改判論處張仕廸加重詐欺取財共44罪刑、加重詐欺取財未遂共5罪刑、發起犯罪組織罪刑（想像競合犯詐欺取財罪），並諭知扣案如其附表二編號1至6、21、24所示之物沒收之判決。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。另以洪名男、洪名源就第一審判決關於其等共同犯如其附件二編號1至4、附件三編號1至8、附件七編號1至2、附件八編號1所示之加重詐欺取財罪、加重詐欺取財未遂罪；洪名男所犯如其附件九編號1所示之加重詐欺取財罪；洪名源所犯如其附件二編號12所示之參與犯罪組織罪（想像競合犯詐欺取財罪）部分，明示僅就第一審判決關於其等上開犯行之量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決關於洪名男、洪名源該部分犯行之量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審關於洪名男、洪名源上開犯行不得易科罰金之罪所定之應執行刑，另就洪名男定應執行有期徒刑2年、洪名源則定有期徒刑1年10月；另維持第一審就其等上開犯行所處宣告刑及就洪名源上開參與犯罪組織罪所處得易科罰金之刑與其所犯其他詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪所處得易科罰金之刑，所定應執行刑部分之判決，駁回洪名男、洪名源此部分在第二審之上訴。已詳敘其量刑所憑之依據及裁量之理由。
㈢我國刑事訴訟制度之第二審（行協商程序及國民參與審判之案件除外），係採覆審制，並非第一審之續行，亦非僅依第一審之訴訟資料審查其判決之當否，而係全面重複之審理。亦即第二審法院應就第一審判決經上訴部分為完全重複之審理，關於事實認定、法律適用、刑罰量定，皆與第一審法院同其職權，於審理結果，認有違法或不當，應予撤銷時，除有不利益變更禁止原則例外規定適用之案件，應以第一審判決之刑為其量刑之上限外，不受第一審判決見解之拘束。又因覆審制性質為事實審兼法律審，原則上應自為判決。是刑事訴訟法第369條第1項規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。」上開條文乃係依我國第二審所採訴訟構造而為之規定，且明白揭示第二審認第一審判決不當或違法，應將第一審經上訴之部分撤銷時，僅於但書所示情形，得發回第一審法院，其餘皆應自為判決。另第一審就應行合議制之通常審判程序案件，違法改行簡式審判程序所為之判決，固有法院組織不合法及訴訟程序違法之違背法令情事。惟行簡式審判程序，除不適用傳聞法則，並放寬證據調查之程序，不受通常審判程序相關規定之限制，且不行合議審判外，其他應遵循之控訴原則、當事人對等、公開審理、言詞審理及審級制度，與通常審判程序則無二致。該案上訴至訴訟構造採覆審制之第二審時，被告仍得爭執證據能力，及請求調查或傳喚暨詰問證人、鑑定人，亦可提出新事實或新證據，第二審法院並應依調查所得，認定事實、適用法律而為判決。是以，第一審上開訴訟程序之違法，就被告在第二審爭執證據能力、行使對質詰問權等權益之行使並無實質之影響，亦無損被告之審級救濟利益。再參以刑事訴訟法上開規定，與第二審非採覆審制之國民法官法第92條第2項，就國民參與審判之第一審判決有法院之組織不合法，或諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形而撤銷者，明定應以判決將該案件發回第一審法院，截然有別，自難謂刑事訴訟法就第二審法院認第一審判決有法院組織不合法之違法情形，未規定應發回第一審係立法疏漏，而有類推該法第369條第1項但書規定發回第一審法院之可言。查張仕廸犯上開各罪，依第一審審理時之刑事訴訟法第284條之1規定（該條於民國112年6月21日修正公布，並於同年月23日起施行）為應行合議審判之案件，且第一審受命法官未經合議庭評議裁定改行簡式審判程序，即由該受命法官獨任行簡式審判程序，致法院組織不合法，而屬違背法令，惟張仕廸對於被訴之犯罪事實皆已坦承不諱，是本件案情已極明確，為合理有效分配司法資源，縱然第一審有上述未合議裁定改行簡式審判程序之疏漏及違法，但原判決既已撤銷第一審違法之判決，並自為判決，於法即無不合。上訴意旨執本院闡釋民事訴訟法規定之111年度台上字第541號民事判決、第二審訴訟構造與我國不同之日本刑事訴訟法之規定，及無拘束力之事實審個案判決，主張第一審法院組織既不合法，當應發回第一審法院審理云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈣是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，故未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。又依刑法第50條、第53條及刑事訴訟法第477條之規定，數罪併罰酌定其應執行刑，或為同時性之判決併罰，或為事後性之裁定併罰，於法均非無據。故於同一訴訟程序之併罰數罪經分別諭知其宣告刑，法院固可不酌定其應執行之刑。惟因刑法第74條第1項所稱「受2年以下有期徒刑之宣告」，在被告為數罪併罰之案件，係指依各罪宣告刑所定之執行刑。亦即除須被告各罪之宣告刑均未逾有期徒刑2年外，並須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。是法院若認應諭知緩刑宣告者，自宜依法先定其應執行刑，於各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始稱適法。而數罪併罰之案件，倘有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書規定，不能合併定刑，法院於同一判決內僅能分別宣告其罪之刑，並分別定應執行刑。倘法院認被告嗣依刑法第50條第2項規定，請求檢察官就該得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪聲請法院合併定應執行刑時，所定之應執行刑有逾有期徒刑2年之可能，認不宜為緩刑宣告，而未就同一判決所宣告其罪之刑或所定之各應執行刑，分別諭知緩刑，乃屬其裁量權之行使，自無違法可指。再者，除終審法院裁判有統一法律見解功能及拘束下級審法院作用外，其餘下級法院，如臺灣高等法院暨所屬法院之法律座談會，或針對特定法律爭議所召開之庭長、法官會議之研討結論，僅供法官辦案參考，不宜直接引用作為判決之基礎，更不具裁判之拘束力。原判決已說明其業已撤銷第一審判決關於洪名男、洪名源所犯上開各罪及詐欺取財、詐欺取財未遂等罪，就不得易科罰金之罪所定之應執行刑，改判洪名男應執行有期徒刑2年、洪名源應執行有期徒刑1年10月；而就第一審判決關於其等2人上開各罪，處得易科罰金之刑部分所定之應執行刑（分別定應執行有期徒刑1年），則予維持，駁回其等2人此部分之第二審上訴。雖因刑法第50條第1項但書第1款規定，洪名男、洪名源所犯得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，法院於宣判時不得合併定執行刑，但檢察官如依刑法第50條第2項聲請定執行刑，依刑法第51條第5款規定，執行刑應會超過有期徒刑2年，故不予宣告緩刑等旨。顯認洪名男、洪名源前述各罪所定應執行刑無論於本案確定後是否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑，已不宜在本案宣告緩刑無疑。洪名男、洪名源上訴意旨援引無拘束力之臺灣高等法院暨所屬法院103年度法律座談會之結論及事實審之個案判決，漫言指摘原判決未給予其等緩刑宣告為違法云云，均非合法上訴第三審之理由。又已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪全部或部分重複定應執行刑，固屬違反一事不再原則。惟就同一確定判決就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪分別定應執行刑，嗣檢察官依受刑人之請聲請法院依刑法第50條第2項、第51條規定合併定刑者，其定刑範圍不同，自無重複定應執行刑，而違反一事不再理原則之可言。洪名男、洪名源上訴意旨泛謂本案檢察官不得再依刑法第50條第2項規定聲請定應執行刑，否則有違一事不再理原則。原判決以檢察官如依該條項規定聲請定刑，執行刑應會超過有期徒刑2年，作為不諭知緩刑之理由，於法有違云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈤上訴人3人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。又緩刑與宣告刑或應執行刑，各有不同之規範目的，所應審酌之事項與適用之法律亦相異。且如僅就下級審緩刑諭知與否或當否提起一部上訴，於該部分經上訴審撤銷或改判時，亦不會與未聲明部分之宣告刑或應執行刑部分產生相互矛盾之情況。於此情形，二者非不能分離。而洪名男、洪名源對於原判決不服提起上訴，其等所提之上訴理由狀，僅就原判決關於未為緩刑諭知部分敘述其不服之理由，就宣告刑部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定，其等此部分之上訴自亦非合法。綜上，應認其等關於違反組織犯罪防制條例等部分，俱不合法律上之程式，均應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則張仕廸、洪名源就與其等違反組織犯罪防制條例有想像競合犯裁判上一罪關係，經第一審及原審均認定有罪，屬不得上訴第三審之詐欺取財罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，均應一併駁回。
二、關於詐欺取財、詐欺取財未遂部分：
刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件張仕廸所犯如附件一至二、五至七、九至十四所示關於共同犯詐欺取財、詐欺取財未遂罪部分；洪名男所犯如第一審判決附件一所示之詐欺取財；洪名源所犯如第一審判決附件二所示關於共同犯詐欺取財、詐欺取財未遂罪部分，原審或係維持第一審關於洪名男、洪名源各該犯行之量刑，而駁回其等2人此部分在第二審關於刑之上訴，或雖撤銷第一審就張仕廸之科刑判決，惟仍判處共同詐欺取財罪刑、詐欺取財未遂罪刑，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人3人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦均併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第二庭審判長 法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 9 月 3 日