刑事管辖权：属地主义,属人主义,保护主义,普遍主义；中国区际刑事管辖：地域管辖权,居民管辖权,本法域保护管辖权
一般认为，法域是法律适用的地域，是法律效力所及的空间范围，更确切地说，法域是指具有独特法律制度的地区。有单一法域和复数法域之分。单一制国家一般为一个法域，如日本、法国等国。联邦制或其他特殊情况的国家同时并存复数法域，如美国一个州为一个法域，英伦三岛则有英格兰、苏格兰、爱尔兰和威尔士四个法域。不同法域的存在是法律冲突产生的前提条件。
中国三法系三法域。三法系：中国大陆法系，澳门属于欧洲大陆法系（成文法），香港属于英美法系（判例法）；三法域：大陆、香港、澳门。
不同法域实际行使管辖权，进而实际管辖的法域的刑法得以适用；这一思路的落脚点是刑事管辖权冲突，至于法律之间的冲突并没有直接表现出来，即实际管辖法域的法院仅适用本法域的刑法，而不考虑他法域刑法的适用问题。从某种意义说，这一思路与解决国际刑事管辖权冲突的思路是相通的；当然在原则设定、规则设计上有很大差异。
属地主义、属人主义、保护主义、普遍主义都是用以解决国际刑事管辖权冲突的原则，这些原则由于具有主权属性而不应适用于解决一国之内的刑事管辖权冲突问题。从理论缘起分析，这一观点有点道理；但是，在一国之内仍可以借鉴相通的原理来解决相似的问题。对于一法域居民在他法域侵犯本法域或同一法域居民的刑事案件，确定由该法域基于属人管辖行使管辖权更为妥当；而对于诸如一法域居民在另一法域针对第三法域政权实施的犯罪，由利益被侵害的法域管辖，亦有相当的合理性。因而，属人原则、保护原则仍可以作为确定实际管辖的根据。
为了与确定具有国际性的刑事案件的刑事管辖权的原则相区分，解决中国区际刑事管辖权冲突可以提出地域管辖权、居民管辖权、本法域保护管辖权的概念，因而解决该问题的法律原则应为：以属地管辖为优的原则；对一法域居民在他法域侵犯本法域或同一法域居民的刑事案件，可采取居民管辖权优先行使的原则；特定情形下本法域保护管辖权优先行使的原则；以“先理为优”为补充的原则。
刑事管辖权，是指刑法对地和对人的效力，是一个国家根据主权原则所享有的、对在其主权范围内所发生的一切犯罪进行起诉、审判和处罚的权力。刑事管辖权的行使，事关国家主权，各国刑法对此都有明文规定。
于各国社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围问题上所主张的原则不尽相同。一般而言，刑事管辖具有以下原则：
（一）属地原则：属地原则以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。
根据犯罪行为与犯罪结果在时间或地点方面存在跨越国界等情况，本国刑法又进一步明确了属地管辖的具体标准，犯罪的行为或者结果有一项发生在本国领域内的，就认为是在本国领域内犯罪。这里包括三种情况：（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在本国境内，这是通常的情况；（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生于国外。例如在本国境内邮寄装有炸药的包裹，在境外发生爆炸；（3）犯罪行为在国外实施，但犯罪结果发生在本国境内。例如在本国境外开枪，打死境内居民。根据刑法的规定，上述三种情况均适用本国刑法。
（二）属人原则：属人原则以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
本国公民在本国领域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，亦无论罪行是轻是重，以及是何种罪行，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用本国刑法。只是按照本国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。所谓“可以不予追究”，不是绝对不追究，而是保留追究的可能性。此外，如果是国家工作人员或者军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国刑法的规定法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，我国司法机关都要追究其刑事责任。
刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”
（三）保护原则：保护原则以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
外国人在本国领域外对本国国家或者公民犯罪，本国刑法有权管辖，但是，这种管辖权是有一定限制的：一是这种犯罪按照本国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑；二是按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。当然，要实际行使这方面的管辖权存在着一定的困难，因为犯罪人是外国人，犯罪地点又是在国外，如果该犯罪人不能依法引渡，或者没有在本国领域内被抓获，本国就无法对其进行刑事追究。但是，如果刑法对此不加以规定，就等于放弃自己的管辖权。因此，作出这样的规定，是为了在法律上表明本国的立场。
（四）普遍原则：普遍原则以保护各国的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
理解普遍管辖原则，首先需要澄清三个问题：
实际控制：是指普遍管辖原则适用的前提，按照一般刑事管辖原则，对于与罪犯逮捕地在地域、国籍、受害人等方面无任何关系的犯罪人，罪犯实际控制地法院则无权管辖。但普遍管辖原则适用弥补这一缺漏。对于国际罪行，只要在其领土上能够实现对该罪行实施者的控制，不论犯罪人是否具有本国国籍，不论犯罪行为是否在国内，也不论受害者是否本国公民，实际控制罪犯的国家都有权对该罪行提起诉讼并做出裁决。
国际罪行：是指以国际条约的形式明确规定的、危害国际的犯罪行为。国际罪行不同于国内犯罪，其包括主观要件和客观要件，主观要件上表现为故意， 客观要件为实施了危害国际共同利益而为国家条约禁止的行为。这种犯罪由于违反了国际的共同利益，因此被称为国际法上的犯罪行为，所有国家逮捕和惩办这种犯罪。国际罪行的实施，不仅是针对某个国家，某类组织，某个自然人 的犯罪，而且同时对全世界人民的共同利益形成侵犯、构成对整个人类的安全和秩序的破坏。由于各国参加的条约范围不同，在其所参加公约中是否存在保留条款亦 有差异，这种差异从而导致对国际罪行在不同国际刑法中确认范围的差异。
国内公法：是指实际控制国际罪行实施者的国家对其追诉和惩罚适用的法律依据。
适用条件
按照普遍管辖原则适用本国刑法，必须具备如下条件：
第一，追诉的犯罪是本国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。
第二，追诉的犯罪是本国在所承担条约义务的范围之内。
第三，追诉的犯罪系发生在本国领域之外。如果是发生在本国领域之内，则应依据属地原则适用本国刑法，而不需要依据普遍管辖原则。
第四，犯罪人必须是外国人包括无国籍人。如果犯罪人是本国公民，应当依照属人原则适用本国刑法，也不需要适用普遍管辖原则。
第五，对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。
第六，犯罪人是在本国领域内居住或者进入本国领域。因为只有这样本国才能对犯罪人行使刑事管辖权。否则，就没有行使普遍管辖权的义务，也没有依据普遍管辖原则适用本国刑法的可能。
当然，普遍管辖权的行使，在司法实践中会受到一定的限制。只有当犯有国际条约规定的罪行的罪犯在本国境内，并不予以引渡时，本国才能对罪犯实施管辖，依照本国刑法的规定予以惩处。
上述原则，都有其正确性，也有其局限性。属地原则直接维护了国家领土主权，但无法解决本国人或外国人在本国领域外侵害本国国家或公民利益的犯罪的刑事管辖问题。属人原则，就对本国公民实行管辖而言无可非议，但根据这个原则，外国人在本国领域内犯罪，不能适用本国刑法，显然有悖于国家主权原则。保护原则，能够有效的保护本国利益，但如果犯罪人是外国人，犯罪地又在国外，这就涉及本国与他国之间的主权交叉与刑法冲突问题，因此实行这个原则存在一定的限制。普遍原则的法律基础不是本国刑法，而是国际公约、条约，涉及国际犯罪，诸如灭绝种族、劫持航空器、侵害外交人员等，其适用范围本身就是狭窄的，只能是刑事管辖的补充原则。
由此可见，上述原则不能只取其一，而排斥其他。尽管从历史传统上看，英美法系国家大多采取属地原则，大陆法系国家大多采取属人原则。但及至近代，世界大多数国家的刑法，都是以属地原则为主，兼采其他原则。这就是说，凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人或外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定的条件下，也适用本国刑法。这种折衷型的刑事管辖体制，既有利于维护国家主权，又有利于同犯罪行为作斗争，比较符合各国的实际情况和利益，所以能为各国所接受。我国刑法关于空间效力的规定，采取的也是这种以属地原则为主、兼采其他原则的刑事管辖体制。
中国区际刑事管辖权冲突，是指一个中国范围内，两个以上法域基于各自刑法关于空间效力的规定对特定刑事案件同时具有刑事管辖权，进而形成相互冲突的法律现象。刑事管辖权冲突的形成主要有两方面的原因：
（1）法律原因。即在于一特定法域刑事司法权所可能具有的涉外效力。
（2）事实原因。即具有“跨法域因素”刑事案件的出现。“跨法域因素”具体包括人的要素和事的要素。
所谓“人的要素”，即指行为人或者被害人与一法域具有联结点，但是犯罪行为本身发生在他法域；这个联结点在国际刑事管辖权冲突中就是国籍，而在中国区际刑事管辖权冲突中就是居民身份。
所谓“事的要素”，即指按照一法域的刑法，对于特定犯罪有权主张刑事管辖权；这类特定犯罪主要是基于国际条约承担义务进而行使普遍管辖权的犯罪，以及根据一法域刑法属于保护管辖的犯罪案件；隔地犯是一种特殊的“事的因素”。当“人的要素”或者“事的要素”与犯罪行为地发生分离时，即使一个刑事案件具有了跨法域性。
对于“国际性”的刑事案件，各国都以国内法关于本国刑法空间效力的规定或者国际条约中有关刑事管辖权的规定来主张对具体案件行使管辖权，即根据属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则来确定管辖权的有无；当多个国家都具有管辖权且都提出实际管辖主张时，则国际刑事管辖权冲突得以事实上的形成。对此，有学者提出应按照先后行使管辖权的顺序，即领域管辖权、登记国管辖权、属人管辖权、保护管辖权、普遍管辖权的次序排列，其中领域（属地）管辖权的实际行使居于优先地位。这一理论自有其合理性，但是从目前各国实践看，对这一理论还缺少基本共识。当出现冲突时，多通过双边交涉的形式，然后以引渡或者刑事诉讼移管的方式利用刑事司法协助渠道解决；如果其他根据本国法或国际条约而具有管辖权的国家并没有主张管辖权，则已经控制案犯的一国司法机关则径行进行追诉，即根据所谓“实际控制”的原则来解决其实际管辖的合理性。客观地说，国际范围内解决刑事管辖权冲突的有效机制并没有建立起来。
一国内部区际（州际）刑事管辖权冲突的法律原因，则在于不同法域刑法在一定程度上所具有的涉外效力，换言之，就是不同法域刑法的适用前提同时出现；解决刑事管辖权冲突，最终的落脚点在于解决不同法域刑法的选择适用问题。可以说，刑事管辖权冲突问题，也是不同法域刑法的选择适用问题。对于同样的问题，不同国家在解决思路上各不相同。
联邦德国法律实践中采用“区际刑法（innerlokalesStrafrecht）”的理论，其基本思路是：法院在进行刑事审判中对应适用的刑法进行选择，也就是在行为地刑法、被告人居住地刑法和法院地刑法之间选择应适用的刑法规定；法院根据犯罪事实的特征选择适用不同法域（州）的刑法，因而也就出现法院并不适用法院地法的现象；在这种情况下，法院并不考虑刑事管辖权冲突的问题，而只考虑法律冲突的问题，其解决路径与国际私法中解决法律冲突的方式是相通的。因此德国学者将“区际刑法”称之为真正的冲突法（echtesKollisionsrecht）；按照这一思路，由哪一法院审理似乎并不重要了，因为最终适用的刑法规定将是一致的。
从美国的法律实践看，当州法冲突时，受到联邦宪法“充分诚实与信任条款”（TheDueFaithandCreditClause）“适当程序条款”（TheDueProcessClause）；“优惠与豁免条款”（ThePrivilegesandImmunitiesClause）之限制。按照美国联邦刑法的规定，对州与州之间在管辖上有争议的案件，可以适用联邦刑法，由联邦法院系统审理；如果一个案件联邦刑法和州刑法都可以管辖，则根据“联邦优先”原则由联邦法院管辖；州刑法的效力范围基本上采取属地原则，只要犯罪行为或结果有一项发生在这个州，就属这个州管辖；州有权管辖本州公民在州外的犯罪行为，外州公民在外州实施侵害本州公民的犯罪，本州刑法无权管辖。美国现时有38个州设有死刑，另外12个州完全废除死刑，各州可判处死刑的罪行都有所不同。州与州之间在考虑应否遣返逃犯时，只会着眼于有关程序是否符合法律上的要求，假如一个没有死刑的被请求遣返州，须把被控以一级谋杀罪的逃犯交予另一个设有死刑的请求遣返州时，并不会因该逃犯可能会被判死刑而拒绝遣返。因此可以说，美国解决这类问题的思路是：基于属地原则确定应实际管辖的法院，即犯罪地为案件实际管辖地。
中国学者提出解决中国区际刑事管辖权冲突的思路是，首先确定哪一法域应当实际行使管辖权，进而实际管辖的法域的刑法得以适用；这一思路的落脚点是刑事管辖权冲突，至于法律之间的冲突并没有直接表现出来，即实际管辖法域的法院仅适用本法域的刑法，而不考虑他法域刑法的适用问题。从某种意义说，我们的思路与解决国际刑事管辖权冲突的思路是相通的；当然在原则设定、规则设计上有很大差异。
解决问题路径的不同，自然都有其客观根据。联邦德国作为一个联邦制国家，各州法律虽存在差异，但是法律传统、法律制度在总体上是相同或者相通的；两德时期，虽然双方意识形态、政治制度不同，但是在法律传统上仍同根同源。因而法院采用其他地区（州）的法律，不会出现太多的障碍，从技术层面上讲也是可行的。美国贯彻普通法系所秉持的严格的属地管辖原则，自然以此来确定刑事案件的实际管辖。中国范围内存在三个法域，则不仅没有共同的刑法，各自的法制体系也差距很大；港、澳从殖民地时期沿袭下来的法律传统，与大陆地区差距很大；各法域相互之间对司法实践的了解，也停留在初始阶段。因而，设想由一法域的法院适用另一法域的刑法，其难度是比较大的。
大陆、澳门与香港刑法关于刑法空间效力的规定是不同的。根据香港普通法的规定，香港刑法的效力通常只及于在香港发生的犯罪行为，而一般没有域外效力；至于在香港外发生的犯罪案件，除非有个别的成文法授权，香港法院才可以行使管辖权。所以，可以说，香港法律对刑事案件采取的是比较严格的属地管辖原则。与香港刑法规定的不同，内地刑法与澳门刑法均采用的是以属地原则为主，兼以属人原则、保护原则和普遍原则为辅的刑事管辖体制。在解决刑事管辖权冲突时，必然要根据案件具体情况选择管辖原则。
对于选择管辖原则，学者间的分歧较大。
有的学者主张，以属地原则为基础，注重先理为优和实际控制原则，兼采属人原则，是划分互涉案件管辖权的合理规则；
有的学者认为，内地与港澳两个地区刑事管辖的分工应坚持以属地主义为主，以限定的属人主义为补充的原则；
有的学者主张，刑事管辖权最合适的原则就是属地原则。针对这种主张，有的学者又提出，在一国之下的内地与香港刑法，都或多或少地授予本地区法院对本地居民在其他地区犯罪的属人管辖权，一个地区不可能仅仅因为另一地区反对而放弃自己的属人管辖权。
中国区际刑事管辖权的合理划分，应当以地域原则为主。由于我国法域划分的标准就是地域，所以，以地域原则作为解决我国内地与港澳地区刑事管辖权冲突的基本原则，不仅不会危及到国家主权。实务中遇到的情况远比理论设想的要复杂得多。实践中比较突出和棘手的，主要有跨境犯罪案件的管辖，数罪分涉三地的刑事案件的管辖，互派人员犯罪案件的管辖，涉国防、外交案件的管辖，关于背叛祖国、分裂国家等危害国家安全犯罪案件的管辖，港澳中国居民涉外案件的管辖，以及港澳中国居民在国外实施国际犯罪后逃回国内案件的管辖等。
对于犯罪跨越中国内地、香港与澳门地区的跨境犯罪案件，一般应适用地域原则解决。当然，由于犯罪地可以包括犯罪预备行为地、犯罪实行行为地和犯罪结果发生地，所以对犯罪地的理解也可能比较复杂。
根据地域原则确定跨境犯罪的管辖，应分别犯罪地的具体情况具体分析。如果犯罪预备行为地与实行行为地分别发生在大陆和香港、澳门地区，我认为这类案件宜由犯罪实行行为地的法域管辖，因为犯罪的实行行为较预备行为危害大，能准确地反映出犯罪的性质与状况。如果犯罪实行行为地持续地发生在中国内地和香港、澳门的，宜由主要犯罪实行行为地的法域管辖。至于犯罪行为与犯罪结果分别发生在中国内地和香港、澳门地区的，不宜笼统地以犯罪行为地或者犯罪结果地进行管辖，而应区别不同犯罪及其形态，分别采取犯罪行为地或犯罪结果地管辖。
犯罪结果往往较犯罪行为更集中地反映犯罪的危害性，从这个角度来说，对于犯罪行为与犯罪结果分别发生在中国内地和香港、澳门地区的案件，由犯罪结果地行使管辖权更合理。但是，从取证调查的角度考虑，此类案件通常与犯罪实行行为比较密切，因此，又似乎由犯罪行为地管辖为宜。
其实，由于犯罪实行行为与犯罪结果作为一个整体，本来就很难说哪一个危害大、哪一个危害小，加上犯罪又有结果犯、危险犯和行为犯之分，所以就不好笼统地讲结果比行为更能反映犯罪的危害性，或反过来讲行为比结果更能反映犯罪的危害性。有必要对司法实践中常见、多发的犯罪进行系统的梳理，在中国内地与香港、澳门地区的刑事司法协助协议中，写明各类案件分别由行为地或结果地的法域管辖。
更为复杂的情况是，如果犯罪行为地与犯罪结果地、预备行为地与实行行为地、主要行为地与次要行为地互相混杂，或者不易分清的，这种情况下如何确定管辖？这就应考虑“合理、有效地惩治防范犯罪”的原则了。也就是说，看由哪一方处理起来有利于迅速及时地收集犯罪证据，查获犯罪人，及时、有效地惩治犯罪。对这种情况，产生的争论是非常大的。在中国内地学界，主要存在三种主张：一是主张按照重法吸收轻法的原则来确定；二是认为各地域司法机关各自对于发生在本区域内的犯罪享有管辖权，审判应当分开，而判刑的具体执行，可以分开或由一地的司法机关合并执行；第三种观点主张由主要犯罪地法院管辖。
由主要犯罪地法院管辖，贯彻的就是地域原则。如果按照重法吸收轻法的原则来确定案件的管辖或者各罪分别由其发生地法院管辖，都将导致不合理的结果。首先，法律对某一犯罪行为应受惩罚规定得轻与重，除考虑行为本身的危害性外，与当地的历史、文化、经济状况等因素也有很大的关系。香港、澳门地区与内地刑事法律处于不同的法律区域，内地法律对犯罪的处罚普遍较香港、澳门地区的刑法为重。所以，适用重法的结果，必然会导致此类案件均由内地管辖，这就等于剥夺了香港、澳门地区对此类案件的刑事管辖权。
另外，分别审判的主张，虽然也是从犯罪地管辖的原则出发，但这种机械的做法在实际操作中必然遇到许多具体问题，比如，每案都要将案犯往返解递，平添烦琐；有些案件中的数罪虽然发生于三地，但罪与罪之间存在一定的关系，而分别审理可能会人为地割裂密切相关的犯罪行为。
所以，比较而言，第三种观点是较为合理的。当然，如果主要犯罪地不易分清的，应由实际控制地法院管辖，这是符合合理、有效地惩治防范犯罪原则的要求的。
“互派人员”，是指根据两个基本法和两个驻军法的规定内地与港澳地区之间的相关派遣人员。两个基本法规定，中央各部门、各省、自治区、直辖市根据需要可以在港澳地区设立机构，外交部依法可以在港澳地区设立处理外交事务的机构。而根据港澳两个驻军法的规定，中央政府可以在香港、澳门地区驻军，这些机构及其人员都必须遵守全国性法律和港澳当地的法律。同样，香港、澳门地区也可以根据需要，在内地建立办事、联络机构，派出公务人员，处理相关事务。对于这类互派人员在驻在地的犯罪如何确定管辖？
比较盛行的观点是以犯罪是否侵犯驻在地的利益为标准来确定管辖权。也就是说，如果犯罪没有侵犯驻在地的利益或扰乱了当地的社会秩序，则可由派出地法域行使管辖权；反之，如果犯罪侵犯了驻在地的利益或扰乱了当地的社会秩序，应由驻在地司法机关行使管辖权，但不够全面，由于互派人员身份的特殊性，具体而言：第一，互派人员在驻在地实施的职务犯罪案件，应由派出地法院或者有关机关管辖；第二，互派人员非执行职务的行为，以及侵犯驻在地的利益和社会秩序，或者其他违反驻在地法律构成犯罪的案件，应由驻在地法院以及有关的执法机关管辖，但是，如果认为由对方管辖更为适宜，经双方协商一致后，也可以移交对方管辖。第三，派出地法院以及有关的执法机关管辖的互派人员职务犯罪案件，涉及的被告人中存在驻在地法域的居民或互派人员以外的人的，这些人员由驻在地法域管辖。