罕見！一審勝訴獲判返還人民幣365萬元，上訴要求按原審訴求判賠1億，敗訴方未上訴，二審改判：分文不付
廣東省高級人民法院民 事 判 決 書(2018)粵民終2510號
上訴人（原審原告）：張0順，男，漢族，1959年10月18日出生，住廣東省深圳市南山區。
委託訴訟代理人：艾及，北京市盈科（深圳）律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：郭0金，男，漢族，1955年10月4日出生，住廣東省南澳縣。
委託訴訟代理人：王建輝，廣東國源嶺東律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：南澳縣恒泰房地產開發有限公司。住所地：廣東省南澳縣後宅鎮中興路旅遊購物中心102號。
訴訟代表人：廣東眾大律師事務所，南澳縣恒泰房地產開發有限公司破產管理人。
負責人：蔡翀，廣東眾大律師事務所主任。
委託訴訟代理人：陳琳武，廣東眾大律師事務所律師。
委託訴訟代理人：曾燕媛，廣東眾大律師事務所律師。
上訴人張0順因與被上訴人郭0金、南澳縣恒泰房地產開發有限公司（以下簡稱恒泰公司）與公司有關的糾紛一案，不服廣東省汕頭市中級人民法院（2015）汕中法民一初字第3號民事判決，向本院提起上訴。本院立案受理後，依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結。
張0順上訴請求：1、撤銷汕頭市中級人民法院(2015)汕中法民一初字第3號民事判決，發回重審；2、判決支持張0順的訴訟請求；3、判令郭0金、恒泰公司承擔本案一審、二審的訴訟費、鑒定費、保全費等全部訴訟費用。事實與理由：一、審計報告系本案對事實認定具有十分重要證明力的證據材料，而原審法院在選擇審計機構的程式上存在瑕疵，且對張0順要求告知審計單位、要求送達審計單位的補充鑒定證據、明確鑒定單位收費事項的合理請求不予理會，在此基礎上，將未出審計報告簡單歸之於因未繳尾款、需承擔舉證不能的後果的做法，既不符合《中華人民共和國民事訴訟法》要求審判人員對必要證據進行調查收集的規定，也不合理。1、原審法院在選擇審計機構的程式上存在瑕疵。2015年11月13日，汕頭市中級人民法院受理本案，在2016年8月16日第一次開庭審理時，張0順根據訴訟請求申請審計鑒定，但原審法院司法鑒定部門在受理審判庭司法審計鑒定委託後未通知張0順的情況下，進行了搖珠，在搖珠選定審計機構之後，也沒有書面告知張0順。張0順在一個多月後，向相關負責人詢問審計事項之時，才被告知早已進入審計程式，相關證據也已交付審計單位。依據《最高人民法院對外委託鑒定、評估、拍賣等工作管理規定》第十三條“司法輔助工作部門專門人員收案後，除第十一條第二款的情況外，應當在3個工作日內採取書面、電傳等有效方式，通知當事人按指定的時間、地點選擇專業機構或專家”、第十五條“選擇專業機構在司法輔助工作部門專門人員的主持下進行，選擇結束後，當事人閱讀選擇專業機構筆錄，並在筆錄上簽字”、《廣東省高級人民法院關於司法委託管理工作暫行規定》第三十四條“司法委託管理部門確定受託仲介機構後應在3日內通知雙方當事人及利害關係人，當事人有證據證明確定的仲介機構需要回避的，應當在5個工作日內向司法委託管理部門及時提出。當事人提出回避要求，理由充分的，司法委託管理部門應及時中止司法委託，重新選定受託仲介機構”等相關規定，搖珠選擇仲介機構前，應提前通知雙方當事人到場，並由當事人進行書面確認。在確定仲介機構後，應通知雙方當事人及利害關係人，並告知享有補充證據的權利和提出回避的申請權利。明顯，原審法院在選擇審計機構的程式上存在瑕疵。2、原審法院對張0順要求書面要求告知審計單位、申請補充鑒定證據、明確鑒定單位收費事項的合理請求不予理會。張0順在原審法院選定審計機構並已開展相關鑒定工作之後的40多天，通過詢問相關負責人得知相關事實後，於2016年12月6日向原審法院遞交《司法鑒定委託程式違規的申訴書》，但法院未予任何答復。2017年3月28日，張0順再次向法院遞交《要求送達司法審計程式性法律文書的函》，要求告知審計單位、要求送達審計單位的補充鑒定證據、明確鑒定單位收費事項，並要求書面答復《司法鑒定委託程式違規的申訴書》等，原審法院仍置之不理。原審法院的做法已嚴重侵害了張0順的知情權等合法權利。3、原審法院將未出具審計報告簡單歸之於因未繳尾款、需承擔舉證不能的後果的做法，既不符合《中華人民共和國民事訴訟法》要求審判人員對必要證據進行調查收集的規定，也不合理。張0順在一審時提起的訴訟請求之一是“請求法院依據專案評估和審計結果判令郭0金立即歸還挪用售樓款”，審計結果關係到郭0金是否挪用了售樓款、是否侵犯了張0順作為股東的合法權益，系本案極為重要的證據，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十九條“審判人員必須認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據”的規定，即使因為張0順未繳納完成審計費用，而出具不了審計報告，法院也應當調取收集相關的證據，而不是簡單的歸為張0順舉證不能。事實上，張0順已繳納了大部分的審計費用。更何況，張0順的證據五“XX花園一期、二期權屬轉移登記明細”，已能證明郭0金存在挪用銷售款的事實，但原審法院卻簡單的以舉證不能對重要事實不予認定，置張0順的合理請求於不顧，既不合法，也不合理。二、合作合同是否已經解除，不應當作為案件爭議的焦點。原審法院在歸納案件焦點上存在錯誤，且對合同解除做出認定，不符合法律程式，同時對解除的事實認定不清，適用法律錯誤，應當依法予以撤銷。本案爭議的權利義務關係是公司股東之間的權利義務關係，並非房地產開發合作合同當事人之間的合同權利義務關係。1、合作合同是否已經解除並非本案爭議的焦點，本案爭議的焦點系上訴人的股東身份和其應享有的合法權益。關於張0順的股東身份，相關工商資訊已予以確認；關於股東對公司依法享有的權益，在《中華人民共和國公司法》的相關規定中已明確規定。原審法院簡單的以合作開發合同已解除，就將張0順股東的身份變更為債權人的身份，明顯與張0順的訴訟請求相違背，也與本案案由“房地產開發經營合同、損害股東權益責任、公司盈餘分配糾紛”不相符，最高人民法院《關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第十七條規定，有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。本案中，首先張0順已履行了出資義務，法庭對此也予以認定。因此，張0順的股東身份不容置疑。在庭審過程中，郭0金以張0順一直沒有參與公司經營管理為由，並不能構成張0順股東身份喪失的法定條件；其次解除股東資格需經過公司股東大會，而郭0金、恒泰公司僅以一紙通知就剝奪了張0順作為股東的權利，明顯不符合法定程式和相關規定。另外，股東身份與合作合同，屬兩個不同的法律關係，雖有聯繫，但不能混同。2、原審法院對合作合同解除做出認定不符合法律程式。首先，本案的案由是“房地產開發經營合同、損害股東權益責任、公司盈餘分配糾紛”，而非合作合同效力的認定；其次，合作合同解除僅僅是郭0金的答辯理由，而非其反訴申請。張0順亦未對合同效力提出請求，法院在雙方當事人均未提出請求的情況下，超越當事人的訴訟請求，加以審理和認定，違反了法律程式，依法應當予以糾正。3、原審法院對合作合同解除的事實認定不清，適用法律錯誤，應當依法予以撤銷。首先，我國法律對契約精神採取的是高度保護原則，司法實踐對合同解除的認定是十分謹慎的。其次，《中華人民共和國合同法》第九十四條對合同的解除，約定了4種法定情形，原審法庭認定的合同解除理由系其中之一的“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”。本案中，房地產開發合作合同的合同目的顯而易見，為房地產開發，根據張0順遞交的“XX花園一期、二期權屬轉移登記明細”等證據材料，可以發現，合同的目的早已實現，房地產專案已成功開發並完成絕大部分銷售，並不存在所謂的“不能實現合同目的”。原審法院對此事實的認定，明顯存在錯誤。另外，原審法院以《中華人民共和國合同法》第九十六條規定“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”為依據，作出“參照上述規定，張0順沒有請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，雙方簽訂的《“XX花園”（暫定）商品房開發合作合同》已於解除合同通知到達之日即2011年3月4日解除”的認定，明顯屬於對法條的擴大解釋。張0順在收到所謂的解除通知之時，已書面表示不同意，至於後續是否請求人民法院或者仲裁機構確認合同的效力，這是張0順的權利，並非義務，可以自行選擇和處分。事實上，法條對此的表述是“可以”而非“應當”。可見，原審法院在適用法律上也存在明顯錯誤。所謂的解除通知是郭0金的單方解除行為，而法院卻予以認可，明顯屬於對事實認定不清，適用法律錯誤。該解除通知明確記載解除有關南澳縣潮順房地產開發有限公司（以下簡稱潮順公司）的合作關係，而不是解除恒泰公司的合作關係。三、原審法院在受理本案後僅於2016年8月開了一次庭，此後，對庭審過程中所涉及的相關證據（包括當事人自行提供、法庭調取以及審計內容等），未進行任何質證，也不再開庭調查、辯論等，即在案件審理長達近三年後，草率做出判決。這也明顯違反我國民事訴訟法的相關規定。四、原審法院認定案件性質錯誤，本案應為損害公司利益責任糾紛。原審法院認定主體身份錯誤，恒泰公司破產管理人應為本案第三人，而非共同被告。由於以上兩個錯誤，訴訟程式被認為破壞。五、原審法院法官對原審訴訟請求的釋明有誤，將損害公司利益責任糾紛當作損害股東利益責任糾紛進行審理，漏審股東知情權及有關註銷清算公司的訴訟請求，錯誤的將股東知情權糾紛認定為公司盈餘分配糾紛，並且將不屬於訴訟請求的雙方合作合同法律關係作為本案的基礎法律關係進行審理。六、原審法院未將張0順申請證據保全獲得的原始帳單、財務憑證、稅務帳單、工程建設相關合同等進行證據交換和質證。七、在張0順已繳納部分費用的情況下，原審法院應當以查明事實為目的，將審計鑒定結果作為證據使用。假設審計單位依法終止審計，也應將終止審計的階段性成果作為證據使用。且原審的鑒定活動程式不當，鑒定機構沒有工程造價諮詢資質、未事先全面審查審計資料；原審法院未收集必要的證據材料、掩蓋自身和鑒定機構的問題，將無法完成審計的過程歸責給張0順。八、原審法院在2015年10月13日立案後，遲至2016年1月13日才送達應訴材料。並以問話的方式，迫使張0順“變更”訴訟請求，試圖達到限制股東知情權和公司解散請求的目的。九、原審法院刻意剝奪張0順的股東權利。事實上，張0順為公司經營管理付出大量心血，參與了專案從方案設計到銷售準備等全部工作。原審法院在沒有任何其他證據的情況下，認定張0順一直沒有參加公司經營管理，進而判決返還張0順的投資款，否認了張0順的股東權利。另外，張0順作為公司的股東和監事，並無法定的經營管理義務，原審判決明顯違法公司法規定。況且，張0順是否參加公司管理，與本案爭議焦點無關。十、原審法院不予裁定保全恒泰公司銀行交易記錄涉及程式違法。一方面造成無法完成審計鑒定，無故拖延訴訟，另一方面為郭0金轉移資金造成可乘之機。十一、原審法院未將證據保全材料移交二審法院。上述保全材料能夠證明郭0金非法侵佔公司資金的事實，也可以查明郭0金惡意利用破產程式掩蓋其侵佔公司資金的事實。張0順多次請求原審法院移交，一審法院均未移交，明顯侵害張0順的訴訟權利。
郭0金辯稱：一、張0順的原審訴訟請求“請求判令郭0金歸還挪用XX花園售樓款本金人民幣1億元及利息100萬元（以評估和審計為准），恒泰公司承擔連帶責任”，該請求沒有事實，缺乏證據，應予駁回。第一，恒泰公司開發建設的XX花園房地產專案，地址位於南澳縣後××鎮××路，於2010年報建後動工建設，2012年7月竣工備案，2013年11月售房基本完成。該專案系在郭0金投入公司的9.25畝土地上建設二棟樓房，合計144套房及42個車位，總售房款（含車位）93459019.5元。不考慮建設成本及稅費，全部售房款不足1億元，張0順卻主張郭0金挪用公司售樓款1億元。第二，XX花園二期房地產專案，系案外人胡某彪、曾某峰承包經營XX花園分公司期間開發建設的專案。2011年9月6日，XX花園分公司成立後，該分公司便由案外人胡某彪、曾某峰承包經營，分公司盈虧由承包人享有和承擔，與恒泰公司無關。XX花園二期房地產專案，其開發建設的土地是XX花園專案相鄰面積為8.08畝的另一地塊，該地塊原權屬人郭0金轉讓給案外人胡某彪後於2013年1月9日將土地權屬變更至XX花園分公司，二期房地產專案於2012年1月動工建設，2014年4月竣工備案，建成l棟25層樓房面積27421平方米及車庫。分公司經營及二期房地產專案開發建設所需全部資金，由胡某彪、曾某峰自行籌集，專案報建、開發建設、售房、管理均由胡某彪、曾某峰自行負責並實施。恒泰公司沒有投入土地、資金，沒有參與該專案經營管理。該專案的成本（含土地）、收入、盈虧全部由承包經營者控制、享有及承擔，恒泰公司沒有參與，合作合同也沒有涉及。如果張0順認為該專案屬於恒泰公司所有，那麼，應舉證證明恒泰公司對XX花園分公司及該專案有何投入、有何經營行為以及專案成本及盈虧，否則，僅憑分公司系公司分支機構其財產屬於公司所有就否定承包經營事實，既違背民法總則及民事訴訟法關於民事活動、民事訴訟應遵循誠信原則，也違反《合同法》的相關規定。第三，根據《民事訴訟法》第64條的規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。張0順主張有1億元售房款被郭0金挪用，應舉證證明l億元的存在及舉證證明郭0金挪用該款項。張0順在原審提交的證據，不能證明張0順的該項主張。因此，張0順的主張，屬於主觀推測，缺乏證據、沒有事實根據。第四，張0順提交“司法審計鑒定申請書”要求對恒泰公司的資金及去向、專案成本及結算、財務報表等進行審計。原審法院也已經委託有資格的鑒定機構進行審計鑒定。但是，張0順又以各種藉口拒不按期繳納審計鑒定費用，導致審計鑒定工作半途而廢，沒有鑒定結論。這種情形應視為張0順放棄申請鑒定，張0順應承擔舉證不能的法律後果。原審判決駁回張0順訴訟請求是正確的。第五，XX花園房地產專案虧損原因有下列幾方面：一是恒泰公司自成立至今，除XX花園房地產專案外，沒有其他業務及收入，公司又缺乏開發建設房地產的經驗，在控制建設進度、售房進度及控制成本方面經驗不足，成本偏高。二是該專案規模小，只有144套房及42個車位，又地處南澳島，售房時大橋尚未建成通車，房價偏低，每平方米約4000元。三是公司自有資金嚴重不足，初始註冊資本100萬元，2009年12月5日張0順受讓股份45%入股後，按照合作合同及補充協議約定，公司才增加了郭0金注入9.25畝土地和張0順注入365萬元註冊資本金及355萬元借款。由於公司沒有開發房地產的三年曆史業績及自有資金沒有達到專案所需資金35%以上，不符合國家對房地產企業開發貸款的風險管理要求，無法從商業銀行取得貸款（年利率約5%），專案所需巨額資金缺口只能依靠向民間籌借（月利率約1.5%即年利率18%，相當於銀行利率三倍多），專案財務成本極高。四是因經驗不足及資金嚴重短缺，導致專案建設進度一拖再拖，按專案規模正常一年內可以竣工，實際上是二年半才竣工，加上售房進度緩慢，回籠資金緩慢，導致巨額借款的計息週期延長。建設及售房週期長、巨額借款且利率高、還款週期長（財務成本沉重）是造成該專案虧損主因，但專案各項成本均有賬可查。第六，張0順主張其股東權利受到侵害，沒有事實根據。郭0金、張0順均為恒泰公司股東，持股比例為55%和45%。根據我國《公司法》及恒泰公司章程規定，股東享有知情權、決策權、盈餘分配權。恒泰公司住所地、經營場所及開發建設XX花園專案均在南澳縣XX鎮，張0順自2011年起長期不踏足南澳、不到公司，對公司及開發建設XX花園專案是否知情系其自身不行使知情權而非他人限制所致。恒泰公司沒有設立董事會，公司決策權屬於股東會，股東會成員只有郭0金與張0順，二人長期矛盾且張0順長期不到公司，導致股東會無從正常召開及運轉，無法按公司章程規定決策，決策權受影響不是股東郭0金單方面原因造成的。恒泰公司只經營單一專案且開發建設週期較長，沒有利潤可分且沒有召開股東會審議利潤分配方案，公司沒有分紅十分正常。可見，張0順的股東權利並沒有被侵害，更不存在股東郭0金損害其股東權利的事實。二、張0順的原審訴訟另一請求“判令恒泰公司將財務章和公司帳戶交由其管理，判令恒泰公司對XX花園專案辦理投資收益結算”，該訴訟請求混淆公司財產與股東財產，缺乏法律依據。首先，恒泰公司的住所地、經營場所及XX花園房地產專案均在南澳縣XX鎮。公司財務章和公司銀行帳戶，是恒泰公司日常經營活動不可或缺的要素和載體，與公司不可分離。而張0順住在深圳市且長期不到南澳縣不到恒泰公司履職，其職務是公司監事而不是經理、執行董事。因此，張0順要求將公司財務章及公司銀行帳戶交其管理，該要求不符合恒泰公司章程規定，缺乏法律依據，也不合理。況且，恒泰公司已經於2016年8月17日被法院裁定進入破產清算並已經指定破產管理人，公司的印章、帳戶等依法應由破產管理人管理。第二，根據合作開發合同第1、2條及補充協議的約定，郭0金以9.25畝土地作價444萬元投入公司占公司股份55%、張0順以365萬元出資進入公司註冊資本占公司股份45%（另：約定張0順借給公司500萬元，實際借款355萬元，已有生效判決並進入執行程式，在此不再論述）。上述9.25畝土地權屬已經變更登記到公司名下，屬於公司財產；上述出資款365萬元已經轉賬進入公司帳戶作為公司註冊資本金，也屬於公司財產。根據《公司法》規定，股東對公司出資的財產自投入公司之日起屬於公司財產，不能抽回，不存在投資收益結算問題。第三，XX花園房地產專案雖因股東雙方簽約而發生，但自該專案涉及的9.25畝土地及365萬元款項投入公司之日起，該專案即財產屬於公司所有，由公司報建、經營、建設、管理及銷售，經營專案如何結算，屬於公司自主經營範圍，不存在公司與股東結算問題。張0順作為公司股東或監事，可以建議公司依法結算或通過股東會會議決議結算或分配盈餘，但股東直接請求人民法院判令公司對其自主經營專案辦理投資收益結算，缺乏法律依據。可見，張0順的上述訴訟請求，混淆公司財產（專案）與股東財產（專案），其訴求缺乏法律依據，應予駁回。三、原審判決合作合同解除及郭0金付還張0順出資款365萬元及利息，該判決混淆主體、缺乏法律依據、違反法律規定、程式錯誤，嚴重偏袒張0順，應予撤銷。首先，因張0順沒有按合作合同約定投入850萬元已經違約以及其長期不履行其他合同義務，2011年2月25日，郭0金向張0順發出書面解除合作合同的通知，2011年3月4日，張0順向郭0金髮出“關於回復2011年2月25日《通知》的回函”，證明張0順已經收到解除合同通知。張0順雖對解除合同有異議，但在長達四年的期間內沒有向人民法院請求確認解除合同的效力，也沒有踏足南澳參與合作合同項下專案的任何經營活動。根據《合同法》第96條規定，合作合同自2011年3月4日通知送達之日已經解除。原審判決認定合作合同已經解除的意見正確。其次，合作合同及補充協議約定郭0金投入恒泰公司9.25畝土地（折價444萬）、張0順投入恒泰公司貨幣365萬元，因此郭0金占股55%、張0順占股45%;而且，張0順投入貨幣365萬元系約定作為公司註冊資本金。一方面，張0順投入的出資款365萬元已經轉化為恒泰公司的註冊資本金，其在恒泰公司的45%股份和股東身份並沒有因合作合同的解除而自動喪失。根據《公司法》關於股東不得抽回出資的規定，張0順無權抽回已經投入在恒泰公司的出資款365萬元。另一方面，假如不考慮禁止抽回出資款的問題，假如因解除合作合同需恢復合同訂立前的原狀，應該返還出資款365萬元的是收款人恒泰公司，而不是郭0金，因為郭0金並沒有收取張0順365萬元。可見，原審判決郭0金付張0順出資款365萬元，實際上是將恒泰公司混淆為郭0金，該判決張冠李戴，缺乏事實依據，是錯誤的。第三，恒泰公司因經營虧損、資不抵債已經於2016年8月17日被南澳縣人民法院裁定進入破產清算程式，目前雖未清算完畢但公司資產已經不能足額還債，郭0金的55%股份及張0順的45%股份的價值基本為零，即郭0金投入公司的9.25畝土地及張0順投入公司的出資款365萬元已經虧損殆盡。此時，原審判決股東郭0金付給股東張0順（向恒泰公司出資款）365萬元，實質上是將恒泰公司全部虧損責任判歸股東郭0金一人承擔，股東張0順不承擔恒泰公司虧損責任。該判決違反《公司法》及《破產管理法》的相關規定，與正在進行的恒泰公司破產清算程式相悖，嚴重偏袒張0順，是錯誤的。第四，原審判決郭0金付還張0順365萬元的利息。該判決缺乏法律依據，是錯誤的。1、365萬元是張0順對恒泰公司的出資款，不是借款，更不是郭0金的借款，何來利息。2、合同解除後，張0順按理應該先退還公司45%的股份，然後雙方還應對合同解除前合作專案已經產生的債權債務進行結算，之後才能根據結算結果恢復原狀並按比例承擔虧損及費用。但到目前為止，張0順既沒有退還公司45%的股份（公司進入破產清算，退還股份已經沒有意義），雙方也沒有對合作專案的債權債務進行結算。不論合同是否解除，但張0順不能要求郭0金付還出資款365萬元，就如同郭0金不能要求張0順退還投入的9.25畝土地一樣。可見，郭0金對張0順沒有付款責任，何來賠償利息損失。原審法院該項判決缺乏事實和法律依據，嚴重偏袒張0順，應予糾正。第五，張0順的訴訟請求既沒有要求確認合同解除問題，也沒有要求郭0金付還365萬元及賠償利息損失。郭0金雖然在答辯狀中認為合同已經解除，但也沒有反訴及訴訟請求。原審法院在當事人雙方均沒有訴訟請求（365萬元及利息）的情況下判決郭0金付還張0順365萬元及利息，該判決違反民事訴訟不告不理的原則精神，程式嚴重錯誤，應予撤銷。綜上，原審判決郭0金付還張0順365萬元及利息，違反不告不理的民事訴訟原則，且缺乏法律依據，應予撤銷。張0順的一審訴訟請求及上訴請求缺乏事實根據和法律依據，應予駁回。
恒泰公司辯稱：本案一審開庭的時候，管理人尚未介入參加本案的訴訟。因此，原審判決書中所涉及到恒泰公司辯稱的內容及其他，並不能代表管理人的意見。第一，結合張0順的訴訟請求和事實理由，包括當庭變更的訴訟請求和理由。本案實際是公司盈餘分配糾紛，其最終將涉及到處分破產企業的財產，而在恒泰公司進入破產程式之後，對於破產企業的財產處置，應當由裁定破產受理程式的法院決定，本案也應當併入破產程式予以處理。張0順的訴訟請求也應當在破產中解決。第二、關於審計的問題。張0順申請審計的對象及目的均涉及到破產企業財產處置，在恒泰公司進入破產受理程式後，不應當獨立審計，也沒有獨立審計的必要，應當併入破產程式解決。第三、原審法院認定事實有異議。張0順與郭0金的合作關係並未解除，張0順投入的365萬元出資，屬於恒泰公司的合法財產，不應退回。合作合同已經履行完畢，雙方合作目的在於開發XX花園專案，現已建成竣工並全部銷售，因此合作合同不成為解除的必要。即使合作合同解除，雙方之間的合作關係並未解除。原審法院僅僅認定了合作合同解除，但對後續的補充協議並沒有作出認定。補充協議約定將利用恒泰公司代替潮順公司開發原合作專案，雙方在實際的履行中也遵照合作合同的約定執行。在一審階段及（2014）汕中法民二終字第52號民事判決中，雙方也均默認按照合作合同的約定來執行。因此結合雙方的實際履行情況以及締約時的真實意思表示，雙方的合作關係仍然存在。（2014）汕中法民二終字第52號民事生效判決已認定了張0順支付的365萬元是其應出資的數額，是公司的合法財產。第四、原審法院將管理人列為被告屬於程式錯誤，應當予以糾正。
張0順向一審法院起訴請求：1、請求法院依據專案評估和審計結果判令郭0金立即歸還挪用“恒泰XX花園”售樓款本金1億元和利息損失100萬元（以評估和審計為准，至還清為止），恒泰公司對郭0金挪用的資金承擔連帶責任。2、判令恒泰公司將公司財務章和公司帳戶交由張0順管理，判令恒泰公司對“恒泰XX花園”專案辦理投資收益結算。3、判令郭0金、恒泰公司承擔本案的訴訟費、評估費、審計費、公證費、鑒定費以及因本案發生的一切相關費用。
一審法院認定事實：2009年9月17日，郭0金與張0順簽訂了《“南澳縣XX花園”（暫定）商品房開發合作合同》，約定：“張0順與郭0金共同出資設立南澳縣潮順房地產開發有限公司，合資合作開發郭0金擁有的位於南澳縣後××路北××字××號土地；l、郭0金以上述土地9.25畝作為出資，持有公司55%的股份；2、張0順以現金865萬元作為投資款，持有公司45%的股份，其中365萬元作為張0順出資進入公司註冊資本，500萬元作為張0順借給公司的借款（該借款由公司在商品房竣工銷售第一筆資金償還張0順）。”“資金管理：甲乙雙方開立帳號，其資金出入應向甲乙雙方彙報。甲方（郭0金）派出會計一名，乙方（張0順）派出出納一名，共同管理公司資金。”“公章及印章管理：法定代表人私章和公司公章分別由甲乙方指定的代表分別保管，合同需經雙方指定的代表審批簽字並加蓋公司公章和法定代表人私章方能生效；公司銀行帳戶留存雙方代表印鑒，財務章由乙方指定的代表保管。支票和借據等財務檔和票據需經雙方指定的代表審批簽字並加蓋公司財務章和法定代表人私章方能生效。”合同還對其他事項作了約定。2009年12月5日，郭0金與張0順再簽訂《合作開發南澳縣XX花園（暫定）補充協議》，約定：“張0順與郭0金共同開發南澳縣XX花園，原有想用（南澳縣潮順房地產開發有限公司），由於無法註冊，所以使用‘南澳縣恒泰房地產開發有限公司’並於2009年12月4日在南澳縣工商局簽字確認張0順佔有恒泰公司45%的股份，一切債權債務自2009年12月4日起由張0順承擔，但在2009年12月4日之前的債權債務與張0順無關”。合同簽訂後，張0順實際投入恒泰公司資金總計720萬元。其中借款為355萬元，投入恒泰公司出資款為365萬元。2013年4月16日，張0順與郭0金因上述借款糾紛訴至南澳縣人民法院。南澳縣人民法院經審理作出(2013)汕澳法民初字第87號民事判決後，原審法院於2014年10月29日作出(2014)汕中法民終字第50號終審民事判決，對上述事實予以確認。
2009年12月5日，張0順受讓郭0金、許某英的恒泰公司股份45%並辦理工商變更登記手續；由郭0金擔任恒泰公司執行董事、經理職務，張0順擔任恒泰公司監事職務。公司章程約定公司利潤分配方案和彌補虧損方案屬於公司股東會職權，由股東會決定。
2011年2月25日，郭0金向張0順發出書面解除合同通知，稱“由於潮順公司至今沒有設立，貴方也沒有出資，合作事項已時過境遷，合作已無必要。為此，特通知貴方，自接到本通知之日，雙方的合作合同解除，終止履行。”2011年3月4日，張0順回函，提出雙方合作合同實際已履行，不同意解除合同，並要求合同繼續履行。
2013年7月31日、2013年8月23日張0順向郭0金、恒泰公司發出《通知書》，要求郭0金、恒泰公司向其郵寄自公司成立至今的財務會計報告。恒泰公司2013年8月5日復函不同意郵寄，要求張0順親自到公司查閱。
2014年4月8日張0順再次向郭0金、恒泰公司書面申請提交財務會計報告，恒泰公司復函要求其到公司查閱，並提出其長期不履行股東和監事的責任應承擔相應的法律責任。
2011年4月2日XX花園住宅社區取得商品房預售許可證，2012年7月12日在南澳縣住房和城鄉建設局進行竣工驗收備案，並於19日取得商品房產權權屬證明書陸續進行銷售，2013年11月恒泰XX花園一期基本銷售完畢。
在本案審理過程，南澳縣人民法院根據恒泰公司債權人林某婕、黃某蓮的申請，於2016年8月17日作出(2016)粵0523民破1-1號民事裁定，受理林某婕、黃某蓮對恒泰公司的破產清算申請，並作出(2016)粵0523民破1-1號決定書，指定廣東眾大律師事務所擔任恒泰公司管理人。
2015年12月5日因上述糾紛，張0順訴至原審法院提出上述訴訟請求。
此外，依張0順申請，原審法院於2015年12月17日對恒泰公司關於“恒泰中興花園”房地產專案投資建設中所有原始帳單、財務憑證、稅務帳單、工程建設相關合同等採取複製（複印）的方法進行證據保全並移送審計。2016年2月4日查封了郭0金房產及公司股權。同時，限制張0順提供擔保的房地產所有權的轉移及他項權利的設置。
原審法院在審理過程中經張0順申請，於2016年10月31日委託汕頭市立真會計師事務所對恒泰公司的賬務情況進行司法鑒定。根據汕頭市立真會計師事務所的要求，原審法院於2018年3月30日向張0順發出繳交餘下112600元（260000-147400）審計費的通知書，但張0順沒有在上述要求的4月8日前繳交審計費，汕頭市立真會計師事務所要求張0順繳交剩餘審計費後，才能出具《審計報告》。
一審法院認為：本案爭議的焦點是恒泰公司是否存在利潤未分配；郭0金是否存在挪用恒泰公司資金；雙方簽訂的《“南澳縣XX花園”（暫定）商品房開發合作合同》是否已依法解除的問題。
關於恒泰公司是否存在利潤未分配以及郭0金是否存在挪用恒泰公司資金的問題。根據民事訴訟證據規則，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。張0順主張恒泰公司有利潤未分配以及郭0金存在私自非法挪用公司資金的問題，根據其申請，原審法院已委託汕頭市立真會計師事務所對恒泰公司的賬務情況進行了司法鑒定，但張0順在法院告知其應履行預交鑒定費用義務否則須承擔舉證不能法律後果的情況下，仍沒有按照要求繳交鑒定費用，致《審計報告》無法作為證據使用，無法查清恒泰公司“XX花園”專案的收益情況和郭0金是否有挪用公司資金的問題。因此，張0順應依法承擔舉證不能的法律後果，對張0順請求法院依據專案評估和審計結果判令郭0金立即歸還挪用“恒泰中興花園”售樓款本金1億元和利息損失100萬元（以評估和審計為准，至還清為止），恒泰公司對郭0金挪用的資金承擔連帶責任的訴訟請求，因證據不足，原審法院不予支持。
關於雙方簽訂的《“南澳縣XX花園”（暫定）商品房開發合作合同》是否已依法解除的問題。張0順與郭0金為合作開發“XX花園”而簽訂的《“南澳縣XX花園”（暫定）商品房開發合作合同》及《合作開發南澳縣XX花園（暫定）補充協議》，是雙方自願簽訂的有效合同，雙方均應依約履行。雙方簽訂上述合同後，張0順一直沒有參與恒泰公司的經營管理。2011年2月25日，郭0金向張0順發出書面解除合同通知，張0順復函表示不同意。根據《中華人民共和國合同法》第九十四條規定，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。《中華人民共和國合同法》第九十六條規定，當事人一方依照第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。參照上述規定，張0順沒有請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力，雙方簽訂的《“南澳縣XX花園”（暫定）商品房開發合作合同》已於解除合同通知到達之日即2011年3月4日解除。郭0金辯稱雙方合作關係已解除的主張，符合法律規定，原審法院予以采信。依照《中華人民共和國合同法》第九十七條的規定，合同解除後，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權賠償損失。郭0金作為合作合同的一方當事人，是恒泰公司事實上唯一的經營人，對張0順已投入的出資款365萬元(355萬元借款已另案處理)，應依法予以返還。同時應按照銀行同期同類貸款利率計算利息損失，因出資款的返還與合同解除之間存在直接關係，故利息起算時間應從合同解除之日次日起算。
關於恒泰公司是否應與郭0金共同承擔返還張0順已投入的出資款365萬元及利息的問題。因恒泰公司實際上一直由郭0金一人控制經營，且現已進入破產程式進行清算，依法對上述還款義務恒泰公司不承擔連帶責任。另張0順請求將公司財務章和公司帳戶交由其管理，也因恒泰公司已處於破產清算階段，原審法院對該訴訟請求依法不予支持。
2018年8月1日，原審法院作出（2015）汕中法民一初字第3號民事判決：一、郭0金應於本判決生效之日起三十日內付還張0順3650000元和該款利息，（按中國人民銀行同期同類貸款利率自2011年3月5日起計至還款之日止）。二、駁回張0順的其他訴訟請求。
本院對一審法院查明的事實予以確認。本案二審期間，雙方當事人均無提交新的證據。
本院認為，本案系與公司有關的糾紛。根據上訴人張0順的訴訟請求及理由，本案焦點問題是：1、張0順申請對雙方合作開發的“恒泰XX花園”進行投資收益結算，並確認其投資收益的訴訟請求能否成立；2、張0順要求郭0金歸還挪用公司的資金，恒泰公司對此造成的損失承擔連帶責任的訴訟請求能否成立；3、張0順要求公司財務章及公司帳戶交由其管理的訴訟請求能否成立。
關於一審法院是否漏審訴訟請求的問題。經查，張0順於2015年11月10日提交第一份《起訴狀》，請求恒泰公司配合其行使股東知情權等相關權益；對雙方合作開發的“恒泰XX花園”進行投資結算審計，並依照審計結果要求郭0金歸還挪用公司資金一億元及利息，承擔損失一百萬元；對恒泰公司進行清算，並確認其投資收益；本案所有費用由恒泰公司及郭0金承擔。2015年11月17日，張0順提交了第二份僅寫明當事人及訴訟請求的《起訴狀》，無事實和理由及當事人簽名，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十一條關於起訴狀應當記明事項的規定，故對此份《起訴狀》本院不予審查。隨後，張0順於2015年12月6日提交了第三份《起訴狀》，請求依照專案審計結果要求郭0金歸還挪用公司資金一億元及利息，並承擔損失一百萬元，恒泰公司對此承擔連帶責任；恒泰公司將財務章和公司帳戶交由其管理；恒泰公司對雙方合作開發的“恒泰XX花園”進行投資收益結算；本案所有訴訟費用由恒泰公司及郭0金承擔。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十一條規定，原告可以放棄或者變更訴訟請求。張0順提交的第三份《起訴狀》變更了之前的訴訟請求，一審法院送達對方當事人的起訴狀副本亦為第三份《起訴狀》，因此一審法院依據張0順提交的最後一份《起訴狀》中的訴訟請求進行審理，並無不當。故張0順主張一審法院遺漏審查訴訟請求，無事實依據，本院不予支持。
關於本案的案由。本案訴訟請求之一為張0順要求郭0金歸還挪用公司的資金。根據《中華人民共和國公司法》第二十條、第二十一條、第一百四十七條、第一百四十八條規定，在公司存續期間，張0順主張公司股東、董事及經理郭0金挪用公司資金，屬於公司股東濫用股東權利及董事、高級管理人員違反法定義務，損害公司利益而引發的糾紛，故該訴的案由應為損害公司利益責任糾紛。本案訴訟請求之二為請求恒泰公司對雙方合作開發的“恒泰中興花園”進行投資收益結算，並確認張0順的投資收益。根據《中華人民共和國公司法》第四條、第三十四條、第一百六十六條規定，該訴訟請求系基於股東的盈餘分配請求權，即股東基於其股東地位依法享有的請求公司按照自己的持股比例向自己分配股利的權利，故該訴屬於公司盈餘分配糾紛。結合要求公司財務章及公司帳戶交由張0順管理的訴訟請求，本案應確認案由為與公司有關的糾紛。一審法院確認本案案由為房地產開發經營合同糾紛、損害股東利益責任糾紛，確認訴由不當，本院予以糾正。關於張0順上訴認為本案存在公司解散糾紛及申請公司清算兩個案由。對此，本院認為，張0順的起訴狀中並未有提出解散公司的意思表示，且未向一審法院提交清算申請書等申請公司清算需準備的證據材料，故張0順認為本案案由包含公司解散和申請公司清算兩個案由，無事實依據，本院不予支持。況且，根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（二）》第二條規定，股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理。因此，人民法院並不存在同時受理股東提起的解散公司之訴和申請對公司進行清算的情形。
關於張0順申請對雙方合作開發的“恒泰XX花園”進行投資收益結算，並確認其投資收益的問題。本院認為，第一，該訴系公司盈餘分配糾紛。根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(四)》第十五條規定，股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應當駁回其訴訟請求，但違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。本案中，張0順未提交載明具體分配方案的股東會決議，且亦無證據證明郭0金存在違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其造成損失的情形，故張0順要求分配利潤，缺乏事實依據，本院予以駁回。第二，恒泰公司現進入破產清算程式，恒泰公司的一切財產將由破產管理人進行統一清理和分配，故“恒泰XX花園”的收益情況應通過破產清算程式進行清算，本案對此不作處理。
關於張0順要求郭0金歸還挪用公司的資金，恒泰公司對此造成的損失承擔連帶責任的問題。本院認為，第一，張0順未提交證據證明郭0金挪用公司資金，故應承擔舉證不能的不利後果。第二，在恒泰公司進入破產清算程式之前，根據《中華人民共和國公司法》第一百五十一條規定，損害公司利益責任糾紛的適格原告應為恒泰公司，只有在“用盡內部救濟”程式及“情況緊急”時，張0順才可提起股東代表之訴。退一步而言，即使本案案情屬於情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形，張0順可以提起股東代表之訴，但根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(四)》第二十五條的規定：“股東依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定直接提起訴訟的案件，勝訴利益歸屬於公司。股東請求被告直接向其承擔民事責任的，人民法院不予支持。”張0順要求恒泰公司對於郭0金挪用公司資金造成的損失承擔連帶責任，明顯不符合股東代表之訴的含義，且要求郭0金和恒泰公司向其賠償損失，亦於法無據，本院不予支持。第三，恒泰公司進入破產清算程式後，即使郭0金存在損害公司利益的行為，根據《中華人民共和國企業破產法》第三十六條規定，也應由破產管理人作為恒泰公司的訴訟代表人參加訴訟，張0順提起損害公司利益責任糾紛，主體不適格。綜上，張0順主張郭0金歸還挪用公司的資金，恒泰公司對此造成的損失承擔連帶責任，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
關於張0順要求公司財務章及公司帳戶交由其管理的問題。根據《中華人民共和國企業破產法》第二十五條規定，恒泰公司的印章等均應由破產管理人接管，故張0順此項請求，於法無據，本院不予支持。
關於房地產開發合作協議是否解除的問題。根據雙方簽訂的《“南澳縣XX花園”（暫定）商品房開發合作合同》及補充協議，雙方本欲設立潮順公司，合作開發“南澳縣XX花園”專案。後由於潮順公司無法註冊，遂使用郭0金原持有的恒泰公司進行專案開發。2009年12月5日，張0順受讓了郭0金、許某英持有的恒泰公司45%股份，辦理了工商變更登記手續，並完成了相應的出資義務。2012年7月，“南澳縣XX花園”竣工驗收並陸續進行銷售。2013年至2014年期間，張0順多次向恒泰公司申請查閱公司財務資料，恒泰公司亦復函同意查閱。由此可見，雙方在履約過程中並無解除合作合同的合意，且合作合同已履行完畢，故一審法院認定該協議於2011年3月4日解除，屬認定事實錯誤，本院予以糾正。此外，根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第六十四條、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(二)》第十條以及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第二十七條規定，企業處於清算或破產階段，其民事主體資格仍然存在，仍應以企業名義進行訴訟。又根據《中華人民共和國企業破產法》第二十五條的規定，管理人代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程式。因此，一審法院列破產管理人為被告有誤，本院予以糾正。
綜上，張0順上訴請求不能成立，應予駁回。原審判決認定事實基本正確，適用法律有誤，所作處理有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國公司法》第四、二十、二十一、三十四、一百四十七、一百四十八、一百五十一、一百六十六條；《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（二）》第二、十條；《最高人民法院關於適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(四)》第十五、二十五條；《中華人民共和國企業破產法》第二十五、三十六條；《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第二十七條；《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第六十四條；《中華人民共和國民事訴訟法》第五十一、一百二十一、一百七十條第一款第二項規定，判決如下：
一、撤銷廣東省汕頭市中級人民法院（2015）汕中法民一初字第3號民事判決；
二、駁回張0順的全部訴訟請求。
一審案件受理費546800元，保全費5000元、鑒定費147400元，共699200元，由張0順負擔。二審案件受理費546800元，由張0順負擔。
本判決為終審判決。
二〇一九年四月二十六日
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廣東省高級人民法院民 事 裁 定 書（2018）粵民終2510號
上訴人(原審原告)：張0順，男，漢族，1959年10月18日出生，住廣東省深圳市南山區。
被上訴人（原審被告）：郭0金，男，漢族，1955年10月4日出生，住廣東省南澳縣。
被上訴人（原審被告）：南澳縣恒泰房地產開發有限公司。
訴訟代表人：南澳縣恒泰房地產開發有限公司破產管理人。
負責人：蔡翀，廣東眾大律師事務所主任。
上訴人張0順因與被上訴人郭0金、南澳縣恒泰房地產開發有限公司房地產開發經營合同糾紛一案，不服廣東省汕頭市中級人民法院（2015）汕中法民一初字第3號民事判決，向本案提起上訴。
本案二審期間，張0順向本院提交《財產保全續封申請書》，請求繼續查封、凍結汕頭市中級人民法院（2015）汕中法民一初字第3號之二民事裁定及（2015）汕中法民一初字第3號之五民事裁定所涉及郭0金、南澳縣恒泰房地產開發有限公司名下的財產。
本院查明，汕頭市中級人民法院在審理張0順訴郭0金、南澳縣恒泰房地產開發有限公司房地產開發經營合同糾紛一案過程中，根據張0順財產保全申請，於2016年2月4日作出（2015）汕中法民一初字第3號之二民事裁定書，裁定：1、凍結郭0金持有的汕頭市交通物資進出口有限公司14%的股權；2、查封郭0金名下位於南澳縣××××房產；3、查封郭0金名下位於汕頭市××區××房；4、查封郭0金名下位於汕頭市××區××號車庫；5、上述1至4項財產保全的價值以1050萬元為限。查封不動產、股權的期限自本裁定書送達之日起三年。
汕頭市中級人民法院另於2017年12月19日作出（2015）汕中法民一初字第3號之五民事裁定書，裁定：凍結南澳縣恒泰房地產開發有限公司及其分公司在中國工商銀行汕頭市南澳支行（帳號20×××06）等銀行帳戶資金，上述財產保全的價值以1050萬元為限。查封銀行存款的期限自本裁定書送達之日起一年。
另查明，南澳縣人民法院根據南澳縣恒泰房地產開發有限公司的債權人林某婕、黃某蓮的申請，於2016年8月17日作出（2016）粵0523民破1-1號民事裁定，受理林某婕、黃某蓮對南澳縣恒泰房地產開發有限公司的破產清算申請，並作出決定指定廣東眾大律師事務所擔任南澳縣恒泰房地產開發有限公司管理人。
本院經審查認為，張0順申請對郭0金名下財產採取續凍續封措施，符合法律規定，本院予以支持。因人民法院已裁定受理對南澳縣恒泰房地產開發有限公司的破產清算申請，依照《中華人民共和國企業破產法》第十九條規定：“人民法院受理破產申請後，有過債務人財產的保全措施應當解除，執行程式應當中止。”張0順申請對南澳縣恒泰房地產開發有限公司銀行存款採取續凍措施，不符合法律規定，本院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國企業破產法》第十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條、第一百零二條、第一百零三條第一款、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百六十二條、四百八十七條規定，裁定如下：
一、繼續凍結郭0金持有的汕頭市交通物資進出口有限公司14%的股權；
二、繼續查封郭0金名下位於南澳縣××××房產；
三、繼續查封郭0金名下位於汕頭市××區××房；
四、繼續查封郭0金名下位於汕頭市××區××號車庫；
五、上述一至四項財產保全的價值以1050萬元為限。
查封不動產、股權的期限自本裁定書送達之日起三年。
本裁定立即開始執行。
二〇一九年一月十日