在保固期满前，买房人要求卖方和保固公司对建物漏水维修赔偿负不真正连带义务，高等法院：尚不认属有理，应按漏水保固约定程序处理
裁判字号：台湾高等法院 台中分院 111 年度上字第 464 号民事判决
裁判日期：民国 112 年 11 月 22 日
裁判案由：损害赔偿
上 诉 人
即被上诉人 郭O良
诉讼代理人 陈铭杰律师
被上诉人即
上 诉 人 刘O纹
诉讼代理人 陈O安
被上诉人即
上 诉 人 鸿O开发实业有限公司
法定代理人 陈O安
上列当事人间请求损害赔偿事件，两造对于中华民国111年6月28日台湾彰化地方法院110年度诉字第308号第一审判决各自提起上诉，本院于112年11月1日言词辩论终结，判决如下：
主 文
原判决主文第一、二、三、五项，暨该部分诉讼费用之裁判均废弃。
上开废弃部分，上诉人即被上诉人（下称上诉人）在第一审之诉及假执行之声请均驳回。
上诉人之上诉驳回。
第一审（确定部分除外）、第二审诉讼费用均由上诉人负担。
事实及理由
甲、程序方面
按第二审诉之变更或追加，非经他造同意不得为之，但减缩应受判决事项之声明者，不在此限；又不变更诉讼标的，而补充或更正事实上或法律上之陈述者，非为诉之变更或追加，民事诉讼法第446条第1项、第255条第1项第3款、第256条定有明文。查上诉人原起诉请求：㈠被上诉人即上诉人鸿O开发实业有限公司（下称鸿O公司）应给付伊新台币（下同）165万元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息5%计算之利息；㈡被上诉人即上诉人刘O纹（下称刘O纹，上二人合称被上诉人）应给付伊165万元，及同上计算之利息；㈢前二项给付，如任一人为给付，另一人于其给付金额之范围内，免给付义务（原审卷9页）。
经原审判决命被上诉人依不真正连带给付上诉人20万元本息。
上诉人不服，原上诉声明为：㈠原判决不利于伊部分废弃；㈡上开废弃部分，被上诉人二人应再给付伊145万元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息5%计算之利息；㈢愿供担保请准宣告假执行（本院卷一7页）。
嗣以民国112年7月4日民事变更声明状更正回不真正连带请求声明为：
㈠原判决不利于伊部分废弃；㈡上开废弃部分，鸿O公司应再给付伊937,984元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息5%计算之利息；㈢上开废弃部分，刘O纹应再给付伊937,984元，及同㈡计算之利息；㈣前二项之给付，如任一人为给付，另一人于其给付金额之范围内，免给付义务（该状声明㈡、㈢误对鸿O公司重覆请求，应以提出该次书状之笔录所载为准，本院卷二18、21至23页）。再于112年10月4日民事变更声明状将上诉声明第二、三项更正为：㈡上开废弃部分，刘O纹应再给付伊937,984元，及自110年5月12日起至清偿日止，按年息5%计算之利息；㈢上开废弃部分，鸿O公司应再给付伊937,984元，及同㈡计算之利息（依该状理由栏所载正确金额应为970,271元，本院卷○000-000页）。再于112年11月1日民事辩论意旨状更正上诉声明第二、三项为：㈡上开废弃部分，刘O纹应再给付伊970,271元，及自110年5月12日（注：起诉状实际送达翌日应为同年月24日，原审卷79页）起至清偿日止，按年息5%计算之利息；㈢上开废弃部分，鸿O公司应再给付伊970,271元，及自110年5月24日（注：起诉状实际送达之翌日应为同年月12日，原审卷81页）起至清偿日止，按年息5%计算之利息（本院卷二页193页）。上诉人上开所为，性质均属声明之更正、减缩、扩张，核与前揭规定尚无不合，应予准许。
乙、实体方面
壹、上诉人主张：伊夫妻于107年1月26日经由鸿O公司销售经理游淑年，与该公司所用名义人刘O纹签定不动产买卖契约书（下称系争买卖契约），以800万元向被上诉人购买门牌号码彰化县○○镇○○路000○0巷00号建物（下称系争建物）及其坐落土地，于同年4月22日交屋，并由该公司出具保固书，约定自交屋日起，建物之结构、防水、固定设备各保固15年、3年、1年。然伊入住后，系争建物于同年6月大雨后即发生漏水，经通知该公司检视后以施打速利康方式处理，未符合伊之期待，伊乃自行委请厂商处理，该公司事后支付15万元作为赔偿。然系争建物于108年5月、8月间再次发生漏水，经该公司于108年8月30日会勘，方告知系争建物为第二期兴建，与隔壁户搭接处因新旧混凝土间产生裂缝，经该公司于108年9月15日委请防水厂商会勘，亦认漏水主因如上，惟该公司108年10月处理后，仍持续发生漏水，伊乃于000年0月间向彰化县政府申请调解，要求其等根本解决，却未获置理，因该公司持续不处理，伊仅能在保固期满前提起本件。而系争漏水将两次鉴定后，确认至系争房屋耐用年限前之修复金额总计453,358元，加计另鉴定之市场交易价格贬损716,913元，合为1,170,271元。爰经配偶将其请求权让与伊后，由伊依民法第227条规定提起本件等词。
贰、被上诉人则以：系争建物于交屋后，于上诉人发现有漏水情形，伊公司即委请工地主任苏瑞兴进行修缮，但上诉人向伊等表示要自行委由信任之厂商处理，再向伊公司请款，且将来漏水问题由其自行负责，即与伊等无关，伊公司乃于108年4、5月间给付其15万元，达成和解（下称系争和解），其本不得再因漏水向伊等请求；纵认于系争和解后，其仍得为本件请求，但就刘O纹部分，其请求权依民法第365条第1项规定亦已罹于6个月之除斥期间；又伊公司实际上仍为其处理漏水问题至同年10月，并同意依约继续履行漏水保固义务，然其于109年2月申请上开调解后，未再反应漏水问题，却于漏水保固期满前，提告本件，与所主张依房屋耐用年限，负担修缮费用，均属无理。伊公司现仍同意依双方保固约定为系争建物之漏水进行保固维修等语，资为抗辩。
参、原审法院审理后，斟酌两造主张及攻防结果，认系争建物于系争和解后仍有漏水情形，被上诉人等仍负有系争买卖契约之不真正连带责任，认上诉人依不真正连带请求被上诉人赔偿20万元为有理由，而为上诉人一部胜诉，一部败诉之判决。
两造各就其败诉部分提起上诉，上诉人上诉声明如其上开最后之民事辩论意旨状所载。被上诉人答辩声明：上诉驳回；如受不利判决，愿供担保请准宣告免为假执行。被上诉人上诉声明：原判决不利于伊等部分废弃；上废弃部分，上诉人在第一审之诉驳回（上诉人减缩部分，已告确定，不在本件审理范围）。
肆、本院之判断：
一、下列事项为两造所不争执，并有所附证据为佐，堪信为真实：
（一）上诉人夫妻于107年1月26日，在鸿O公司位于彰化县○○镇之○○○建案招待中心，经由销售经理游淑年，与该公司名义人刘O纹签订系争买卖契约（原审卷27-39页)，以800万元购买系争建物及其坐落土地，于同年4月22日交屋，并由鸿O公司出具保固书，约定自交屋日起，建物之结构、防水、固定设备各保固15年、3年、1年(原审卷41页)。漏水保固，依约系至110年4月22日止
（二）嗣上诉人入住，于107年6月大雨后发现系争建物1楼厨房南侧上方、3楼北侧房间、南侧房间、3楼至4楼楼梯间发生漏水、渗水情形，经通知鸿O公司检视后，以施打速利康方式处理，因未符上诉人期待，上诉人遂自行委请厂商处理，于同年7月27日施工完成后，同年0月00日下雨，发现原漏水处除1楼厨房南侧上方壁面外，其余位置仍持续漏水，然较先前发现时减缓，上诉人随即再告知鸿O公司，于同年11月20日完成第2次防水工程，该公司事后支付15万元予上诉人。
（三）系争建物于000年0月间因又发生漏水之情形，上诉人遂于108年7月16日寄发○○邮局95号存证信函要求鸿O公司提供系争建物兴建时防水工程施工工序、材料、兴建前、中、后之照片、与隔壁户结构衔接之工程工序、工法及照片（原审卷43-49页），经该公司收受。于同年8月大雨，系争建物又渗漏水，上诉人再于同年8月27日寄发○○邮局307号存证信函（原审卷51-59页）限期要求鸿O公司出面处理，该公司收受后，于同年8月30日会勘。
（四）上诉人另于108年10月21日针对上揭问题再度寄发○○邮局132号存证信函予鸿O公司（原审卷61-73页），经该公司收受，并于同年月进行修缮（本院卷二166页）。
（五）系争建物买受人为上诉人与其配偶谢宜静，谢宜静业将其请求权让与予上诉人。
（六）系争建物经原审嘱托台中市建筑师公会就系争建物3楼北侧房间、南侧房间、3楼至4楼楼梯间是否有漏水、渗水之情形？该漏水之原因为何？是否因系争建物与隔壁建物为新案旧案时期兴建、搭接处因新旧混凝土间产生裂缝而生？若是，系争建物与隔壁建物应采用何种工法补强或连结避免漏水情况？等节为鉴定。鉴定结果认为：㈠鉴定标的物3楼北侧房间、南侧房间、3楼至4楼楼梯间有雨水渗入后所留下之痕迹，确认该3处有漏水、渗水之情形。㈡系争建物3楼北侧房间、南侧房间、3楼至4楼楼梯间有漏水、渗水之情形，漏水原因为鉴定标的物位于新案、旧案不同时期兴建，漏水原因为交界处有裂缝，雨水渗入所致。㈢、鉴定标的物漏水处的漏水防治如下：⒈应由外部防水做起，即系争建物三楼北侧房间漏水应由四楼前露台处施作防水工程（漏水处之上方）；南侧房间漏水应由系争建物四楼后露台处施作防水工程（漏水处之上方）；楼梯间有漏水应由系争建物梯间屋顶处施作防水工程（梯间之上方）。⒉防水施工区范围需大于漏水区域并涵盖整体漏水区域。⒊建议以聚脲防水层涂布，并施作泛水收边防水，确实依施工程序施作防水，应可达到阻绝雨水之目的（原审卷181页及该卷外放鉴定报告书）。
二、上诉人指被上诉人未能解决系争建物漏水问题，爰依民法第227条规定，请求其赔偿如上等词。被上诉人则要以伊业与上诉人就系争建物漏水问题达成和解，并愿依约继续履行漏水保固义务等语置辩。是本件两造之所争，主要在于两造间是否已就系争建物之漏水问题达成和解？上诉人以系争建物漏水问题，诉请被上诉人应负不完全给付之不真正连带损害赔偿责任，有无理由？倘有，所得请求赔偿之数额为何？
三、按当事人主张有利于己之事实，就其事实有举证之责任，民事诉讼法第277条前段定有明文。且按民法关于买卖瑕疵担保之规定，并非强行规定，当事人得以特约免除、限制或加重之；基于契约自由原则，当事人关于瑕疵担保责任，另有特约者，原则上自应从其特约。又当事人就买卖瑕疵担保责任所约定之「保固条款」，其法律效果为何？应视个案情形，探求当事人之真意，并依诚信原则，斟酌交易习惯，综
合契约整体内容判断之，有最高法院104年台上字第550号 判决意旨可参。
四、查上诉人主张向被上诉人购买系争房屋而交屋后，始发现系争房屋有上开漏水情形，经通知鸿O公司处理至000年00月间，鸿O公司并曾因伊自行雇工处理漏水问题而给付伊15万元，伊乃于系争漏水保固期满前提起本件等情，为两造所不争执。但上诉人否认有收受鸿O公司15万元而与之达成和解之意，而被上诉人就此虽举证人游淑年所证双方有就鸿O公司给付15万元至20万元予上诉人，由上诉人处理漏水问题达成协议（原审卷184页、本院卷二79页）等语为据，辩称两造已达成和解云云。然查证人对此已另补证两造并未将所称协议内容形诸书面，且鸿O公司事后仍有持续处理系争建物漏水问题（原审卷184、185页、本院卷79、80页）等情，自无以得知协议内容之真意是否确有终局解免被上诉人此部分契约责任之意，为被上诉人所未否认，亦未见鸿O公司有因已给付15万元予上诉人即未再履行漏水处理义务之情形，与被上诉人此之所辩，已有未合，自难为采。
五、惟查两造间就系争建物之买卖，系附有由鸿O公司承担漏水保固义务3年之约定，为上诉人起诉以来之主张（原审卷11、41页）；且系争建物自交屋后至本件起诉前，上诉人业已凭以向鸿O公司要求履行漏水保固义务多次，显非不知。
是虽系争建物确于两造买卖交屋后，发现有漏水现象，而房屋既有漏水，即不能称已完全符合房屋正常之蔽雨效能，自不可谓未在瑕疵之列。然考建物之兴建材枓、所涉工序甚为繁杂，所费时间亦非短期，是纵由本身亲自参与其过程，在未完成并实际使用前，实难确保其成果必属全然无瑕，是于完工后，仍有视实际状况予以补强之必要，本属常见，故于现实生活中，始有对此相类商品之交易，附带由出卖人承担保固义务约定之衍生，一者使买方权益得获确保，另者使卖方有补正之机，此无非系诚信原则之具体化，用以缓冲买卖双方对立之意，至属明显。
六、而查本件情形，依上开鉴定报告所示，系争建物之漏水现象尚非无法解决；虽补充鉴定意见表示所用材料或有耐用年数约20年之限（补充鉴定报告书6页），然衡情，倘再辅以现今社会生活所常见之表层包覆、加盖工法，是否仍绝然无以阻隔雨水，在双方保固约定尚未期满前，即犹待由两造继续协力以求解决；又系争建物之漏水现象既尚未能证明确实无法排除，即无所称价格贬损可言。则两造间就系争建物漏水问题既已有保固3年之约定，是在所约定之保固期限内，依约仍应循保固程序进行维修，始合于双方之约定；且参上诉人上开所述，于108年10月前，在其向鸿O公司请求履行漏水保固义务时，并未见该公司有何拒绝之情形，甚至本件言词辩论终结时，该公司仍表达愿继续履行漏水保固义务并延长保固期间之意（本院卷二190页），爰无于保固期满前即迳向其请求赔偿之理；上诉人虽指该公司108年10月之处理仍未达效果，是其始于109年2月申请调解，其后并为此多次请求被上诉人负责均未获置理，始于保固期满前提告等言，然为被上诉人否认，并未见上诉人就其此部分主张有何具体之举证，即无以率认。故上诉人于系争建物漏水保固期满前，即依民法第227条规定提起本件请求，尚不能认属有理，仍应回归起诉前之状态，按与鸿O公司间之漏水保固约定程序处理，始称允当。
七、综上所述，上诉人依前揭规定，请求被上诉人等负所称不真正连带给付义务，为无理由，不应准许。从而，原审判命准许部分，自有未洽；被上诉人上诉意旨指摘原判决此部分不当，求予废弃改判，为有理由，爰由本院废弃改判如主文第二项所示。至于原审驳回上诉人请求部分，理由与本院虽有不同，但结论并无二致；上诉人仍执陈词，指摘原判决此部分不当，求予废弃改判，为无理由，应驳回其上诉。
八、本件事证已臻明确，两造其余之攻击或防御方法及所用之证据，经本院斟酌后，认为均不足以影响本判决之结果，爰不逐一论列，附此叙明。
九、据上论结，本件被上诉人之上诉为有理由；上诉人之上诉为无理由，爰判决如主文。
中 华 民 国 112 年 11 月 22 日
民事第三庭 审判长法 官 许旭圣
法 官 庄嘉蕙
法 官 葛永辉
正本系照原本作成。
不得上诉。
书记官 黄湘玲
中 华 民 国 112 年 11 月 22 日