乐陞证券诈欺案刑事部分：五度非法私募、虚构公开收购、操纵股价、内线交易、职务侵占、不实美化财报等，合并处刑十年

前乐升科技董事长许O龙被控违反证券交易法证券诈欺、侵占等罪，一审判刑18年，并科罚金新台币1亿元；二审的台湾高等法院改判12年，并科罚金1亿元；案经上诉，最高法院认为事实有待调查厘清，撤销发回高院更审；2022年11月10日高院更一审认为，许O龙使投资人误以为百尺竿头公司资力充分，严重破坏证券投资市场秩序，依证券交易法8项犯行判10年徒刑，并科罚金6千万元，没收12亿余元。

【目前案件在台湾地区最高法院上诉审理中】

1、犯罪事实壹之一：以Cinda基金参与私募部分，法人之行为负责人犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之申报及公告不实罪。有期徒刑肆年。

2、犯罪事实壹之二：以Eminent 公司参与私募部分，法人之行为负责人犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之申报及公告不实罪。有期徒刑参年捌月。

3、犯罪事实壹之三：以葫芦公司参与私募部分，法人之行为负责人犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之申报及公告不实罪。有期徒刑参年贰月。

4、犯罪事实壹之四：以百尺竿头公司参与私募部分，法人之行为负责人犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之申报及公告不实罪。有期徒刑参年陆月。

5、犯罪事实壹之五：以Mega Cloud、Triple Collaboration 公司参与私募部分，共同法人之行为负责人犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之申报及公告不实罪。有期徒刑肆年。

6、犯罪事实贰：百尺竿头公司公开收购部分，共同与法人行为之负责人犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之证券诈欺罪。有期徒刑肆年肆月，并科罚金新台币陆仟万元。罚金如易服劳役，以罚金总额与贰年之日数比例折算。

7、犯罪事实叁、肆：内线交易及炒股部分，共同犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之操纵证券交易价格罪。有期徒刑参年贰月。

8、犯罪事实伍：以不实凭证侵占乐陞公司款项并记入帐簿、传票部分，共同法人之行为负责人犯证券交易法一百七十四条第一项第五款之记载帐簿不实罪。有期徒刑壹年。

►同案被告VBL公司负责人郑鹏基也被依证交法申报及公告不实罪判刑8月；

►乐陞财务长谢东波也因同罪遭处1年4月徒刑，缓刑4年；

►乐陞前代理董事长李柏衡犯证交法记载帐簿不实罪，遭处1年2月徒刑，缓刑4年，支付公库50万元；

►许O龙、谢东波因TP还原交易被诉非常规交易、特别背信罪部分，律师潘彦州被诉部分及许O龙被诉财报不实部分无罪。

高院更一审将案件分为「违法私募」、「公开收购」、「违法炒作乐陞公司股票、内线交易、业务侵占」三大块。更一审认为，各次私募案件都是在许O龙的安排下临时成立或对外借用他公司名义，或以许原得以实际掌控的公司参与；私募取得的股票甚且由许O龙随意对外声称是替投资人「代持」甚或设质给他人，可见参与私募的公司或基金都不是乐陞公司股东临时会中所指的策略性投资人，且实际上为内部人参与私募，于依证券交易法规定申报或公告时，就此一重大事项也故意隐匿、未据实揭露。

许O龙既为内部人，采取排除原股东及员工优先认购权利方式进行私募，还未据实揭露并申报公告，又在持有私募股票控制权后将股权移转他人，取得价差，更一审认为许违法私募是基于为自己取得私募股权的不法利益而违背职务。

因许O龙、樫埜由昭、林宗汉、王佶共同提供不实信息使证券交易市场上不特定投资人购买乐陞公司股票并参与应卖，收购消息公开后，乐陞公司收盘价即于次一交易日（2016年6月1日）上涨至当月最高点114元（以收盘价计），较前一日收盘价105元涨幅达8.57%。

经济部投审会在收受公开收购案以后，认为百尺竿头公司一开始送件时，对于上层股东完整投资架构、资金来源的说明不清楚，屡次发函、电话询问，但收购方仍隐瞒事实，瞒过投审会。

投审会通过收购案的消息公开后，乐陞公司股价即于次一交易日（2016年7月25日）上涨至当月高点110.5元。迄至同年8月，中信银行公告百尺竿头收购乐陞公司股权一案，已达到应卖数量3800万股的条件，公开收购条件全数成就。

公开收购条件成就后，王佶本应于公开收购期间届满且所有公开收购条件成就后2个营业日内，将收购款项汇入中信银行的账户，并于收购期间届满后5个营业日内支付对价予应卖人，却因故违约，百尺竿头公司无法完成后续款项交付。

且百尺竿头公司对外公告，以「进行增资之款项结汇与增资程序需作业时间」为由，将交割日延至2016年8月31日。至8月30日17时30分，百尺竿头公司才对外公告「自本次公开收购伊始，乐陞科技股份有限公司即因市场之各种谣言与投机行为等而导致其股价波动与后期之大幅下跌。本公司之资金提供方决议不续以每股新台币128元之价格完成公开收购乐陞公司股票」「期间本公司虽努力筹措、周转，持续与该资金提供方、主管机关及受委任机构沟通，然仍力有未逮，因此致本公司无法完成本次公开收购之交割」，确定不履行公开收购的款项交割。

更一审从卷证资料认定公开收购之际，百尺竿头公司所申报预备使用资金根本非樫埜由昭担任名义负责人的百尺竿头公司所能任意支配，资金是否到位也未定。

更一审认为百尺竿头、亿豪投资公司与亿豪控股公司虽变更登记负责人为樫埜由昭，但樫埜由昭仅是名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6400万元的增资款。许O龙透过不知情的谢东波在公开信息观测站发布包括「樫埜由昭自从持有本公司股票以来，一直是公司的好伙伴，支持经营团队，也曾多次表达增持想法。

樫埜由昭先生此次以百尺竿头发起公开收购，（乐陞）公司事前并不知情」「樫埜由昭担任百尺竿头负责人，并以其发起公开收购，显系取得百尺竿头之控制权」等不实重大讯息，隐匿王佶未实际签署公司债合约、樫埜由昭只是百尺竿头公司人头负责人、无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6400万元的增资款。

而违法炒作乐陞公司股票、内线交易、业务侵占部分，许O龙在更一审时坦认，李柏衡则否认，但更一审不采信。

高院更一审指当过记者的许O龙在担任上柜公司董事长期间，贪图私利而取得私募股票伺机牟利，透过郑鹏基协助或与谢东波佯以策略性投资人的名义发动私募而取得为数不少的乐陞公司股票，又未据实申报公告，影响金融市场秩序重大，且因而取得价差暴利。许操纵股价、内线交易，影响市场交易秩序，且主导各次犯行，郑鹏基、谢东波、李柏衡都听命于许，涉案程度较为轻微。

更一审审酌许O龙、李柏衡、郑鹏基、谢东波素行尚可，且有正当职业，分别判刑。

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台湾高等法院 109 年度金上重更一字第 2 号刑事判决

裁判日期：2022 年 11 月 10 日

裁判案由：证券交易法等

                  台湾高等法院刑事判决109年度金上重更一字第2号

上  诉  人   台湾台北地方检察署检察官

上  诉  人 

即  被  告     许O龙

选任辩护人  刘仁闵律师

                    丝汉德律师

                    张简励如律师

上  诉  人 

即  被  告     李柏衡

选任辩护人  王子文律师

上  诉  人 

即  被  告     潘彦州

选任辩护人  萧壬宏律师

                    施宣旭律师

被      告       谢东波

选任辩护人  廖正帏律师

                    黄文昌律师

被      告       郑鹏基

选任辩护人  李传侯律师

                    张炳煌律师

                    朱日铨律师

上列上诉人等因被告等违反证券交易法等案件，不服台湾台北地方法院106年度金重诉字第6号，中华民国107年2月2日第一审判决（起诉案号：台湾台北地方检察署105年度侦字第24416号；106年度侦字第2855、2856号；并案移送案号：106年度侦字第3851、12014、12015号、第3420号、107年侦字第6036号），提起上诉，本院判决后，经最高法院撤销发回更审（108年度台上字第16号），本院判决如下：

    主  文

壹、原判决关于己○○、子○○、甲○○有罪部分、壬○○有罪部分除操纵股价、记载帐簿不实（即原判决附表二编号3、4）之论罪科刑外、癸○○部分，均撤销。

贰、己○○犯如主文附表壹编号1至8所示各罪，所处之刑及没收详如主文附表壹编号1至8。应执行有期徒刑拾年，并科罚金新台币陆仟万元，罚金如易服劳役，以罚金总额与贰年之日数比例折算。

叄、壬○○犯如主文附表贰编号1至2所示各罪，所处之刑详如主

    文附表贰编号1至2。应执行有期徒刑捌月。

肆、子○○共同与法人之行为负责人犯证券交易法第一百七十一条第一项第一款之申报及公告不实罪，处有期徒刑壹年肆月，缓刑肆年。

伍、甲○○共同法人之行为负责人犯证券交易法第一百七十四条第一项第五款之记载帐簿不实罪，处有期徒刑壹年贰月，缓刑肆年，并应自判决确定之日起壹年内，向国库支付新台币伍拾万元。

陆、己○○、子○○因TP还原交易被诉非常规交易、特别背信罪部分，癸○○被诉部分及己○○被诉财报不实部分（即原判决论罪科刑对照表一己○○编号6、编号10、编号11、表三子○○编号2、表五癸○○）部分，均无罪。

    犯罪事实

甲、本案背景说明：

壹、己○○自民国93年1月1日起，担任乐陞科技股份有限公司（自100年8月3日起为股票公开发行之上柜公司，下称乐陞公司）之董事长，为证券交易法第171条第1项所称之「依本法发行有价证券公司之董事」，为发行及募集有价证券公司之负责人，并为从事业务及受乐陞公司委托处理事务之人；自103年9月间起，亦担任乐陞公司所收购之马绍尔群岛（Marshall）商Tiny Piece Co.,Ltd.《下称「TP公司」》之负责人，另为乐陞公司为持有TP公司股份所设立并100%持股之英属开曼群岛商More Than Tiny Limited公司（下称「MTT公司」）之负责人。

贰、甲○○（就被诉参与犯罪事实壹共同违法私募【Cinda 公司、Eminent 公司私募案部分】，业经判决无罪确定）自97年7月起至103年9月间止，担任乐陞公司之财务长，为证券交易法第171条第1项所称之「依证券交易法发行有价证券公司之经理人」，自103年9月间起，调任乐陞公司大陆地区子公司「北京乐陞公司」财务长，并兼任乐陞公司于103年9月间收购完成之TP公司财务长。至105年9月间返台担任乐陞公司副董事长，并自105年9月30日起担任乐陞公司代理董事长，后于同年10月22日起改任乐陞公司之财务长，同年12月22日再改任董事长之特别助理。

参、子○○（就被诉参与犯罪事实壹共同违法私募【葫芦公司、百尺竿头公司私募案部分】，业经判决无罪确定）自103年9月间起至105年10月22日担任乐陞公司之财务长，受乐陞公司委任综理该公司财务事务，并负责数次私募及发行可转换公司债（Convertible Bond）等相关事务，为证券交易法第171条第1项所称之「依证券交易法发行有价证券公司之经理人」，于同年10月22日改任乐陞公司董事长之特别助理。

肆、壬○○（被诉参与犯罪事实叁共同操纵股价部分及犯罪事实伍记载帐簿不实罪部分，经上诉最高法院后撤回上诉，业经判决有罪确定）为己○○之友人，自101年7月9日起，担任由己○○提供资金所设立并实质控制之英属开曼群岛（CaymanIslands）商Victory Base Limited（下称VBL公司）负责人；VBL公司于香港上海汇丰银行所开设之000000000000号账户（下略去账号，仅记载VBL公司香港汇丰银行账户），亦作为己○○个人调度资金与收取款项之用，壬○○均依己○○指示处理该公司之资金调度、收款、以网络银行处理汇款或亲赴香港处理汇款事宜。嗣于105年2月间，经己○○指示，将VBL公司负责人变更为蔡秀宜（为己○○之妹）。己○○另提供壬○○资金于101年5月18日设立新基股份有限公司（下称新基公司），而由不知情之壬○○配偶余瑞雯担任登记负责人，为商业会计法之负责人。壬○○复配合己○○，安排余瑞雯自104年5月间起担任英属维京群岛商亿豪投资有限公司（Billion Pride Investment Limited，下称亿豪投资公司）及前开公司100%持股股东英属维京群岛商亿豪控股有限公司（Billion Pride Holdings Limited，下称亿豪控股公司）之挂名董事。亿豪投资公司于103年9月29日设立子公司百尺竿头数位娱乐有限公司（登记负责人为宙○○，嗣于105年5月20日变更为樫埜由昭，下称百尺竿头公司）。另自102年间起，受己○○委托找寻金主以利操作乐陞公司股票，并自104年6月间起，提供其本人、余瑞雯以及新基公司之宏远证券股份有限公司（下称宏远证券）证券账户予己○○，用己○○提供之资金购买乐陞公司股票；104年9、10月间，则改提供其本人、新基公司之第一金证券股份有限公司（下称一银证券）及国泰证券股份有限公司（下称国泰证券）之证券账户予己○○使用；复于104年10至12月间，自行申设兆丰证券股份有限公司（下称兆丰证券）及日盛证券股份有限公司（下称日盛证券）之证券账户予己○○使用。

伍、其余部分：㈠卯○○（原名杨瑞仁，被诉参与犯罪事实叁共同操纵股价部分，业经判决有罪确定）为己○○及壬○○之友人，自103年初起受壬○○委托找寻金主购买乐陞公司之股票；104年6月间起，己○○透过壬○○委托卯○○购买乐陞公司股票；104年10月间起，卯○○直接受己○○之委托购买乐陞公司股票，以操纵乐陞公司股价为目的找寻金主垫款并负责为己○○垫款买卖、操作乐陞公司股票。㈡Kashino Yoshiaki（日本国人，汉字名为「樫埜由昭」，下称樫埜由昭，通缉中）自105年5月20日起，担任百尺竿头公司、亿豪投资公司及亿豪控股公司之登记负责人。其另为乐陞公司私募股东Mega Cloud VR Investment Limited（下称Mega Cloud公司）之登记负责人。㈢寅○○（通缉中）为Lin and Company Limited（下称Linand Company公司）负责人。㈣王佶（大陆地区人民，通缉中）为上海天游公司之负责人，亦为大陆地区世纪华通公司首席执行官。王佶出资在台湾地区成立动游娱乐股份有限公司（下称动游公司）经营游戏业务，除委请地○○担任动游公司负责人外，并聘请巳○○为技术团队负责人，宇○○负责行政与财务等相关事项；王佶复于102年以动游公司名义参与乐陞公司私募案而成为乐陞公司股东，之后再规划另外成立动游数位娱乐公司（下称动游数位公司）。

乙、犯罪事实部分：

壹、犯罪事实壹（财务业务文件内容不实、违法私募及刑法之背信未遂罪【即起诉书事实二】部分）：

　　己○○自93年1月1日起担任乐陞公司之董事长；子○○自103年9月间起至105年10月22日担任乐陞公司之财务长，二人均为证券交易法第179条第1项所定之公司行为负责人。己○○、子○○及壬○○均知悉发行人依本法规定申报或公告之财务业务文件，其内容不得有虚伪或隐匿之情事，而乐陞公司系依证券交易法公开发行股票之公司，为同法第5条所定义之发行人，于办理私募有价证券时，应依同法第43条之6第5项、金融监督管理委员会（下称金管会）颁布之「公开发行公司办理私募有价证券应注意事项」第6项第2款之规定，于股款价款缴纳完成日起15日内，检附相关书件，报请主管机关备查；并应依第43条之6第5项规定将私募有价证券信息（含私募有价证券之种类、股东会决议日期、私募金额、私募单位价格、价格订定之依据、本次私募总股数、股款或价款缴纳完成日期、交付日期、到期日期、办理私募之理由、私募对象、应募人持股比重、应募人与公司之关系等财务业务文件）输入公开信息观测站。而「公开发行公司办理私募有价证券应注意事项」第2项第4款规定之策略性投资人系指为提高被投资公司之获利，藉本身经验、技术、知识、品牌或通路等，经由产业垂直整合、水平整合或共同研究开发商品或市场等方式，以协助被投资公司提高技术、改良质量、降低成本、增进效率、扩大市场等效益之个人或法人（以下简称策略性投资人），且依同项第6款、第6项第1款规定，就应募人为公司内部人，应揭露事项已有所区别，并应揭露与公司之关系。而Cinda基金、Eminent公司、葫芦数位娱乐有限公司(下称葫芦公司）、百尺竿头公司、Mega Cloud与Triple collaboration公司均未符合乐陞公司于101年12月24日（前揭基金、Eminent公司）、103年8月13日（葫芦公司）、104年9月30日（百尺竿头公司、Mega Cloud及Triple Collaboration公司）之股东临时会决议同意引进得参与私募之策略性投资人之要件，仍分别基于违反证券交易法第20条第2 项、第43条之6第1项规定及意图为自己不法利益而违背职务之犯意，其中就以下犯罪事实壹、五部分，己○○与子○○基于违背上开规定及共同为己○○不法利益而违背职务之犯意联络；另壬○○就以下犯罪事实壹、一、二部分，则系基于帮助己○○违反上开规定及帮助己○○为自己不法利益而违背职务之犯意，以己○○自己实质掌控或可使用之纸上公司佯为策略性投资人参与应募，且对乐陞公司董事会之其他成员隐瞒上情，致董事会在信息不完全之情形下通过私募案，并于公开信息观测站揭露依前开规定私募有价证券信息之财务业务文件时，隐匿实际应募人为内部人己○○之与公司之关系，各次非法私募之详情如下：

一、102年第1次私募－Cinda基金部分：

　㈠乐陞公司股东会于101年12月24日召开股东临时会，决议为充实营运资金、提高营运绩效，以私募方式增资发行新股13,500,000股，洽策略性投资人认购，并授权由乐陞公司董事会及负责人己○○依决议意旨办理。己○○为完成私募，乃透过壬○○之中介觅得大陆地区人民张跃参与私募，并委请张跃于102年5月14日成立英属开曼群岛商Cinda Creative Industry Investment FundL.P.（下称「Cinda基金」），由张跃担任名义负责人，嗣因张跃对投资乐陞公司仍有疑虑而不愿出资。

  ㈡己○○明知上情，竟佯以Cinda基金为策略性投资人，并由具有帮助违背职务犯意之壬○○代表VBL公司，与张跃签立由张跃为VBL公司「代持」乐陞公司私募股票之合约，而非属策略性投资人认购。安排既定，己○○即于乐陞公司102年5月24日董事会中向出席之董事、监察人，佯以：Cinda基金为乐陞公司之策略性投资人，可协助公司营运所需之各项管理及财务资源，提供经营管理技术、整合产品制程及协助新产品开发技术与营销推广等以帮助乐陞公司提升竞争优势，应成为乐陞公司102年第1次私募股票之应募人云云，而隐瞒Cinda基金实为其实质掌控之情事，致乐陞公司全体出席董事一致同意通过以Cinda基金为乐陞公司102年第1次私募之投资人，并同意该次私募发行普通股4,500仟股；定价方式则为：以102年5月24日前30个营业日收盘均价每股新台币（以下除注明币别外，均同）95.5元为参考价格，以每股77元（前开收盘均价之80.63%）为实际私募发行价格。己○○嗣于102年8月2日（起诉书误载为8月7日）指示壬○○由VBL公司账户，汇入美金1,180万元至张跃设在汇丰银行之个人账户；102年8月7日，张跃再以Cinda基金之名义，将私募股款3亿4,650万元汇入乐陞公司指定之股款代收专户（资金流向如「附图壹之1」所示）。己○○再以VBL公司名义，以每股114.2元将Cinda基金持有之6,645,169股乐陞公司私募股票出售，取得412,378,300元（114.2×6,645,169- 346,500,000=412,378,300）。

二、102年第3次私募－Eminent公司部分：

　㈠己○○认识曾担任行政院政务委员、经济部次长，并为全球策略管理公司（英文名称为Global Strategic Invest-ment Management Inc.，下称GSIM公司）、萨摩亚（Samoa）商Eminent Global Limited（自101年11月起即无实际营运，为纸上公司，下称Eminent公司）负责人之天○○，为再度利用他人名义进行私募，明知Eminent公司并非策略性投资人，仍于102年12月20日前之某日向不知情之天○○佯以：有某海外资金将进入台湾参与乐陞公司之私募，希望借用天○○之名声云云，天○○遂同意出借Eminent公司供己○○使用。

　㈡己○○明知上情，而主导于102年12月20日，由天○○分别代表GSIM公司、Eminent公司与具有帮助违背职务犯意之壬○○所代表之VBL公司签立「管理服务合约」，约定VBL公司将汇入美金1,027万6,609.6元（嗣后退还美金9万9,591.67元，实际汇入金额为美金1,017万7,017.93元），专款专用于购买乐陞公司之私募现金增资股票，并待3年后私募股票得于公开市场交易后再全数移转过户至VBL公司，或将Eminent公司100%股权移转予VBL公司。己○○另于签约前之102年12月19日，安排不详金主之资金自其实质掌控之VBL公司之香港上海汇丰银行账户，再分3笔（分别为美金799万9,985元、美金37万9,985元、美金189万6,594.6元）汇入Eminent公司之玉山银行账号000000000000号账户（下均记载Emiment玉山银行账户）。嗣己○○于102年12月23日召开之乐陞公司董事会，隐匿其实质掌控Eminent公司，且参与应募之资金实系由其向不详金主筹措之事实，谎称：Eminent公司为乐陞公司之策略性投资人，可协助公司营运所需各项管理及财务资源，提供经营管理技术、整合产品制程及协助新产品开发技术与营销推广等，以帮助乐陞公司提升竞争优势，应成为乐陞公司102年第3次私募股票之应募人云云，使乐陞公司出席董事一致同意通过以Eminent公司为乐陞公司102年第3次私募之投资人，并同意该次私募发行普通股4,500仟股，定价方式为：依102年12月23日前30个营业日收盘均价每股83.5元为参考价格，以每股66.8元（前开收盘均价之80%）为实际私募发行价格。同日，Eminent公司先将资金汇入台新国际商业银行受托保管崇稜环球股份有限公司（即Eminent公司之中文名称）投资专户，再将股款3亿60万元汇入乐陞公司指定之股款代收专户（资金流向如附图壹之2）。己○○再以VBL公司名义，以每股114.2元将Eminent公司持有之4,500,000股乐陞公司私募股票出售，取得213,300,000元（114.2×4,500,000- 300,600,000=213,300,000）。

三、103年第3次私募－葫芦公司部分：

　㈠乐陞公司于103年8月13日召开股东临时会，决议为了募集资金充实营运资金、提高营运绩效，决定在1,500万股额度内现金增资发行私募股票，洽「策略性投资人」认购，并授权己○○依决议意旨办理。

　㈡己○○明知葫芦公司系其于103年9月25日出资50万元设立，仅由亥○○挂名为负责人，实为其自己所实质掌控之公司，葫芦公司或亥○○均非策略性投资人。己○○仍基于为违反上开规定及为自己不法利益之犯意，于103年12月10日董事会中，佯以葫芦公司为乐陞公司之策略性投资人，为因应产业之竞争激烈，并配合公司未来发展，透过引进对公司未来产品与市场发展有助益之策略性投资人，可透过其协助增加公司营运绩效，应成为乐陞公司103年第3次私募股票之应募人云云，使乐陞公司其他董事陷于错误，一致同意由葫芦公司参与私募，并同意该次私募普通股共计1,800仟股，由葫芦公司认购1,700仟股（注：其余100仟股则由真好玩娱乐科技股份有限公司〈下称真好玩公司」〉认购，定价方式为：以103年12月10日为定价日，定价日前3个营业日收盘均价（起诉书误载为定价日前1、3或5个营业日之普通股收盘价简单算数平均数）扣除无偿配股除权及配息后之每股173.17元为基准，作为参考价格，以每股138.6元（前述参考价格之80.036%）为实际私募发行价格。因己○○前于103年9月间，已向王佶声称：将为王佶「代持」乐陞公司股票，而向王佶调度资金，经王佶同意提供资金并以5,000万元资本额成立一间纸上公司即百尺竿头数位娱乐有限公司（下称「百尺竿头公司」给己○○作为「代持」股票之用。己○○另向王佶之友人宙○○声称可以让宙○○投资乐陞公司私募股票云云，并于与王佶商议后，请宙○○出任百尺竿头公司之负责人，并规划由王佶与其友人蒋翔仁透过地○○，指示动游公司之宇○○成立当时仍为王佶掌控之亿豪投资公司及亿豪控股公司作为百尺竿头公司之母公司，再由百尺竿头公司参与乐陞公司103年第1次私募案，嗣宙○○即于103年11月18日，将该次私募股款2,074万元汇至百尺竿头公司玉山银行内湖分行账户内（嗣后本次私募因故未能顺利完成〈此部分也没有经检察官提起公诉〉），己○○为继续完成私募，乃再向王佶表示：葫芦公司103年第3次参与私募所获得股票最终经济利益亦将归属于王佶云云，乃先于103年12月10日，由百尺竿头公司上开第一银行内科园区分行账户汇款5,000万元（该笔资金来自百尺竿头设立验资款），再于同年12月22日，从百尺竿头玉山银行内湖分行账户汇款1,800万元（该笔资金来自宙○○投资款）至葫芦公司之玉山银行账号0000000000000号账户（下均记载葫芦公司玉山银行账户）；再分别于103年12月18日、19日、23日由VBL公司之香港上海汇丰银行账户分别汇款美金250万元、美金240万元、美金50万元（每笔应扣除手续费美金30元）至己○○实质掌控且无实际营业之纸上公司LongMen Limited（登记负责人为亥○○，下称「龙门公司」）之玉山银行0000000000000号OBU账户（下均记载龙门公司玉山银行账户）。103年12月23日，己○○又指示不知情之亥○○，将美金539万9,927.08元（扣除手续费后为美金539万9912.08元）汇入由己○○实质掌控且无实际营业之纸上公司即葫芦公司母公司SilverLagoon Investments Ltd.（登记负责人为亥○○，下称银湖公司）在玉山银行香港分行账号000000000000号账户（下均记载银湖公司玉山银行香港分行账户），再于同日将美金5,399,902.08元（起诉书误载539万9,902元）汇入葫芦公司玉山银行账号0000000000000号外币账户中（实际交易日为24日，下均记载葫芦公司玉山银行外币账户）。翌日葫芦公司将上开外币结售之1亿7,209万4,879元存入葫芦公司玉山银行账户中，并计前开由百尺竿头公司存入之6,800万元后，将其中2亿3,562万元，分成5笔汇入乐陞公司指定之增资股款代收专户（资金流向如附图壹之3）。

四、104年第1次私募－百尺竿头公司部分：

　㈠己○○因于103年10月17日，与大陆地区厦门同步网络集团（包含TONGBU TECHNOLOGY LIMITED、TONGBU TECHNOLOGY（HK）LIMITED、厦门一宇通博软件科技有限公司及厦门同步网络有限公司，下简称「同步公司」）负责人熊俊签立协议，约定由乐陞公司以人民币10.68亿元（折合约53亿元）收购同步公司全部股权（下称同步公约），于同步公司签约同时，己○○并另外与熊俊签订协议（下称同步私约），熊俊允诺其将从收购股权价金中之人民币6.18亿元（相当于新台币30.9亿元），回流用以购买乐陞公司之市场流通股票及私募股票，购股款项则汇入己○○之VBL公司香港上海汇丰银行账户。己○○为筹措乐陞公司收购同步公司之资金，除安排发行可转换公司债（此部分无罪部分业已确定〈即起诉书事实四〉）外，更决定再以私募之方式筹集资金，乃安排乐陞公司于104年9月30日召开股东临时会，决议为了配合整体营运与并购之规划，充实营运资金、提高营运绩效，决定在28,000,000股（2,800万股）额度内现金增资发行私募股票，洽策略性投资人认购，并授权由己○○依决议意旨办理。

　㈡己○○明知百尺竿头公司及亿豪投资公司均为其于103年间向王佶商借后，王佶同意提供予其使用之公司，系其与王佶共同实质掌控之纸上公司，并无实际营业，非属策略性投资人。己○○隐匿百尺竿头公司负责人宙○○、亿豪投资公司负责人余瑞雯均仅为挂名之负责人，该等公司实际上由己○○与王佶共同实质掌控之事实，仍于104年11月23日之乐陞公司董事会中，佯以百尺竿头公司为乐陞公司之策略性投资人，为因应产业之竞争激烈，并配合公司未来发展，透过引进对公司未来产品与市场发展有助益之策略性投资人，可透过其协助增加公司营运绩效，应成为乐陞公司104年第1次私募股票之应募人云云，使乐陞公司其他董事陷于错误，一致同意由百尺竿头公司参与私募，并同意该次私募普通股共计6,800仟股，百尺竿头公司为单一应募人，定价方式为：以 104年11月23日之前一个营业日收盘均价扣除无偿配股除权及配息后之每股96.4元为基准，作为参考价格，而以每股77.2元（前述参考价格之80.082%）为实际私募发行价格。同时，己○○向外调度资金，从其VBL公司之银行账户内汇款至时任乐陞公司财务顾问寅○○之香港上海汇丰银行000000000000号账户（下称寅○○香港汇款银行账户）内，再由寅○○配合分别于104年11月20日及同年12月1日，从寅○○之香港上海汇丰银行账户，各汇款美金850万元、美金800万元（应扣除手续费美金30元），至亿豪投资公司之玉山银行账号0000000000000号OBU账户（下称亿豪投资公司玉山银行账户）中。汇款当日，亿豪投资公司旋即将上开款项之美金850万元、美金760万元，汇入百尺竿头公司玉山银行内湖分行0000000000000号账户（下略称百尺竿头玉山银行内湖分行596账户）；百尺竿头公司亦于11月23日将上开美金850万元兑换为2亿7,705万7,500元、于12月1日将上开美金760万元兑换为2亿4,814万元，分别存入百尺竿头公司玉山银行内湖分行596账户中，合计5亿2,519万7,500元。百尺竿头公司旋即分别于11月23日、12月1日将私募股款2亿7,800万元、2亿4,696万元（共计5亿2,496万元），汇入乐陞公司指定之增资股款代收专户中，充作缴纳私募股票股款（资金流向如附图壹之4），并以95.7元出售熊俊，取得125,800,000元（95.7× 6,800,000- 524,960,000=125,800,000）。

五、104年第2次私募－Mega Cloud公司与Triple Collaboration公司部分：

　  己○○为履行同步公约与同步私约，于104年11至12月间，洽商不知情之玄○○出任Triple Success Asia Limited（下称「Triple Success公司」）、Triple CollaborationInvestment Limited（下称「Triple Collaboration公司」）2家纸上公司登记负责人，以及不知情之樫埜由昭出任Grand Mobile Ability Investment Limited（下称Grand Mobile公司）、Mega Cloud VR InvestmentLimited（下称Mega Cloud公司）2家纸上公司之登记负责人。己○○旋即指示同具犯意联络之子○○向远东银行洽谈贷款事宜，经子○○和远东银行洽商后，双方达成协议，决定以Triple Success公司、Grand Mobile公司为借款人；Grand Mobile公司借款以樫埜由昭、己○○、熊俊、Mega Cloud公司为连带保证人；Triple Success公司之借款则以玄○○、己○○、熊俊、Triple Collaboration公司作为连带保证人，并由己○○提供百尺竿头公司名下之乐陞公司私募股票6,800仟股、动游公司名下之乐陞公司私募股票7,200仟股作为副担保品，向远东银行办理贷款，总贷款额度为美金4,800万元，贷款方式为「过桥贷款」，用以支应本次私募增资股款，再用该股款充当购买同步公司股权之价金。104年12月30日、12月31日，Triple Success公司、Grand Mobile公司分别收受远东银行拨贷之美金1,486万元、美金3,314万元后，Trip-le Success公司旋即将其中美金1,460万2,739.73元汇入  Triple Collaboration公司之远东银行账号00000000000000号账户（下略称Triple Collaboration公司远东银行账户）中；Grand Mobile公司亦旋即将其中之美金3,255万3,738.37元，汇入Mega Cloud公司远东银行00000000000000号账户（下略称Mega Cloud远东银行账户），用以作为缴纳乐陞公司私募之股款。己○○隐瞒并无实际营业并由其实际掌控之Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司，均非属策略性投资人，该2间公司之名义负责人玄○○、樫埜由昭均仅为挂名之负责人等事实，于104年12月29日之乐陞公司董事会中，佯以Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司均为乐陞公司之策略性投资人，可协助乐陞公司营运所需各项管理及财务资源，提升研发技术，亦可藉长期投资增加市场拓展资源，并扩展在两岸及全球市场手机游戏的分发渠道及其他游戏发行相关业务，应成为乐陞公司104年第2次私募股票之应募人云云，使乐陞公司全体董事均一致同意由Mega  Cloud公司、Triple Collaboration公司参与私募，并同意该次私募普通股共计2万1,000仟股，定价方式为：以104年12月29日为定价日，定价日前30个营业日收盘均价扣除无偿配股除权及配息后之每股92.21元为基准，作为参考价格，而以每股73.8元（前述基准价格之80.034%）为实际私募发行价格。104年12月30日，Mega Cloud公司、Triple Collab-oration公司分别将上开自远东银行借款获取之美金兑换成新台币，Mega Cloud公司汇款10亿7,010万元、Triple Collabora-tion公司汇款4亿7,970万元，至乐陞公司远东银行之增资股款代收专户中，以缴纳私募股款（资金流向如附图壹之5、壹之6）。并以95.7元出售熊俊，取得459,900,000元（95.7× 14,500,000+95.7× 6,500,000—1,549,800,000=459,900,000）。

六、上开各次缴纳私募股款后均由时任财务长之甲○○或子○○向金管会证期局申报备查，并于公开信息观测站公告揭露依前开规定私募有价证券信息之财务业务文件。己○○取得上揭私募股票之控制权之后，于103年3月30日与TP公司之沈俊经营团队签立合约，将其以Cinda基金及Eminent公司持有之乐陞公司私募股票共1,114万5,169股（Cinda基金持有664万5,169股〈含乐陞公司102年9月30日划拨配发之214万5,169股股票股利〉、Eminent公司持有450万股）以时价每股约114.2元之价格（契约签订日之前一交易日即3月28日之收盘价114.50元）出售，得款12亿7,054万9,266元。再于103年10月7日与同步公司签立股权买卖协议书，约定由同步公司以6亿1800万人民币购买己○○所直接或间接持有之乐陞公司之股权，交易包含现股及私募取得之股权，移转时私募之股权计27800张（百尺竿头公司6800仟股；Mega Cloud公司与Tri-ple Collaboration公司2万1000千股），每股价格为95.7元，普通股则每股120元，得款26亿4,100万元汇入己○○得掌控之VBL公司（其中15亿元汇入VBL公司之远东银行账户中，直接用以偿还以Triple Success公司、Grand Mobile公司名义向远东银行之贷款。

贰、犯罪事实贰：共同于公开收购案件中「日资为名、陆资为实」之方式，以百尺竿头公司名义隐匿资金未到位重大风险之事实【即起诉书事实五之㈠至㈦部分】：

    百尺竿头公司为己○○、王佶2人安排宙○○担任挂名负责人而由己○○、王佶实质掌控之公司；亿豪投资公司及亿豪控股公司均为王佶实质掌控而由余瑞雯担任挂名之公司负责人，并为持有百尺竿头公司之母公司【详前揭非法私募壹之㈢部分】。105年5月中旬己○○因急于证券市场维持乐陞公司股价，明知为维护应卖人之权益，有关公开收购条件之变更若不利于应卖人，不得为之；且公开收购申报后，公开收购人应依申报内容进行收购，收购人不得任意停止公开收购之进行，是于进行公开收购时，应确保资金到位履行；本件有意进行公开收购乐陞公司之人为大陆地区人民王佶，日本人樫埜由昭仅是百尺竿头公司、亿豪投资公司挂名之名义负责人，且百尺竿头公司进行公开收购乐陞公司之资金虽为王佶所预定出资，然王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，有资金未到位之重大风险，而明知依证券交易法第20条第1项规定，有价证券之募集、发行、私募或买卖，不得有虚伪、诈欺或其他足致他人误信之行为，与王佶、樫埜由昭、寅○○共同谋议，由樫埜由昭对外宣称其出资百分之20，提供系由樫埜由昭以百尺竿头公司公开收购乐陞公司之信息，再利用不知情之癸○○对外规划设计公司债合约之投资架构，并提出不实之公司债合约，藉此使人误信公开收购方之百尺竿头公司负责人樫埜由昭可支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，且无资金未到位之重大风险，而参与应卖：

　㈠己○○主导公开收购之动机及准备：己○○因其先前为能收购同步公司而与沈俊签署TP还原交易案，而有必须变现持股筹措现金偿还沈俊之压力，又因于同步收购案中与熊俊签立之私约，承诺要替熊俊「代持股票」建立部位，并保证股价在120元以上，而有维持住乐陞公司股价之压力；另因其先前请卯○○向金主垫款「操作」乐陞公司股票，为免遭追缴保证金之压力（详犯罪事实叄部分），同时其在推动上开一连串私募案及其他增资案，以及于105年上半年度发行巨额可转换公司债（详如检察官起诉事实四，经本院前审认定无罪部分所述）以支应收购同步公司资金需求，导致乐陞公司股本从102年起迅速扩张（至105年5月相较于乐陞公司102年8月办理Cinda基金私募案之前，短短3年左右，股本已扩张近5倍），每股获利不易于短时间内相应迅速提升，一方面必须自集中市场上取得现金，同时又必须维持住乐陞公司股价的困境，而持续寻找愿以高价接手乐陞公司股票的新投资人，知悉大陆地区世纪华通集团负责人王佶对于投资乐陞公司有高度兴趣，乃积极劝说王佶投资乐陞公司，进而邀约前已担任乐陞公司104年第2次私募股票担任Grand Mobile Ability Investment Limited之名义负责人之樫埜由昭、寅○○（嗣担任樫埜由昭在台之代理人），于105年5月15日至台北市信义区之君悦饭店讨论以公开收购之方式投资乐陞公司股票可能性，会议中协议王佶出资公开收购乐陞公司约百分之25的股票，并由无实际出资之樫埜由昭担任收购公司之名义负责人，对外表示樫埜由昭为无限责任合伙人，出资20%，王佶为有限责任合伙人，出资80%，收购价格将在115至120元之间，以达乐陞公司将被公开收购而营造利多消息之目的。己○○等人谋议既定随即联络不知情之癸○○到场，指示癸○○依上开出资比例及方式，拟定书面备忘录等法律事务，交由樫埜由昭、王佶签署。因癸○○建议，以过去公开收购实务而言，若直接以国内公司进行公开收购将可减少相关申请作业程序，己○○即提供其实质掌控之百尺竿头公司作为公开收购主体，并指示庚○○将百尺竿头公司、母公司亿豪投资公司、亿豪控股公司之名义负责人均变更为樫埜由昭，以百尺竿头公司名义进行公开收购。

  ㈡己○○利用癸○○、Ｈ○○对外宣称樫埜由昭为百尺竿头之实际负责人，亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，并利用上开2人提出不实之公司债架构：

  ⑴癸○○考量身为乐陞公司外部律师，担心会有利害冲突导致违反律师伦理规范问题，乃于105年5月16日，转介由中银法律事务所Ｈ○○代理樫埜由昭处理本案法律事务，同时樫埜由昭之代理人寅○○亦接洽其友人即中信银综合证券股份有限公司（下称：「中信证券公司」）职员赵森德办理本案。Ｈ○○律师与寅○○即于当日（16日）前往中信证券公司，表示预定收购乐陞公司股票25%左右股权、收购价约为115至120元，拟委由中信证券公司向金管会证期局办理公开收购案之送件事宜；隔日（17日），正在日本出差之赵森德前往东京拜访樫埜由昭、寅○○，二人宣称公开收购价格为128元，赵森德即介绍寅○○委由景祥会计师事务所会计师郭敬和出具「价格合理性意见书」。

  ⑵庚○○依己○○指示将百尺竿头公司及其母公司即亿豪控股公司、亿豪投资公司之负责人均变更为樫埜由昭后，己○○复指示庚○○将百尺竿头公司文件资料、印章等均送交癸○○经营之希睿法律事务所邹万承律师收执，嗣后相关资料又经癸○○指示转交给中银律师事务所Ｈ○○保管，使百尺竿头公司及上开母公司均由樫埜由昭担任名义负责人；癸○○因认上开出资真实性无疑，而设计投资架构，遂建议以樫埜由昭担任无限责任合伙人（General Partner），寅○○所设立之境外公司Lin and Company为有限责任合伙人（Limit-ed Partner）之架构，设立Oak Field L.P.（下称「Oak  Field基金」），再由该基金持有上述百尺竿头公司之母公司亿豪控股公司股权，将来并让王佶之资金透过「持有公司债」之方式来投资Oak Field基金，向经济部投资审议委员会提出申请并对外说明百尺竿头公司用以公开收购资金来源为「Oak Field基金」之公司债款等情。

  ⑶因中信证券公司于105年5月26日与Ｈ○○会商时，表示办理本件公开收购案需资金来源证明，癸○○乃转知己○○。己○○为尽速完成公开收购之相关程序，乃要求王佶将己○○先前为王佶角逐盛大经营权时，王佶取得之Winwin公司及  Yinfeng公司之资金证明【即王佶于105年4月15日以其Big  Achieve Inc公司汇入美金3亿1,379万元至Kingkong公司，再于同日由Kingkong公司汇出美金6,000万元至Winwin公司上海商业储蓄银行股份有限公司（下称「上海商银」）账户；自Kingkong公司汇款美金1亿8,000万元至JW Holdings Cayman L.P.（其唯一有限责任合伙人为King kong公司，下称「JW公司」），JW公司则再汇款美金1亿7,000万元至Ying-feng Investment Holdings（HK）Company Limited（登记负责人为大陆地区人民张蓥锋，下称「Yingfeng公司」）上海商银香港分行账户】来搪塞。王佶乃于取得资金证明之后，由己○○转交不知情癸○○，癸○○拿到王佶前开资金证明后即按照上开资金来源证明之记载内容，草拟「Yingfe-ng公司购买Lin and Company公司发行之公司债」、「Winw-in公司购买Lin and Company公司之公司债」合约各1份，交己○○转交王佶签署。己○○明知王佶并未以该公司债方式出资，竟要求由与Yingfeng公司、Winwin公司无关，并担任Lin and Company公司董事之寅○○日本籍妻子林英惠，代表Yingfeng公司及Winwin公司，与Lin and Company公司签约，因而完成用以证明上开两家公司确持有Lin and Comp-any公司之公司债之虚伪不实合约，并将该等资料转交予不知情之癸○○充作公开收购案之证明，使人误信公开收购方之百尺竿头公司负责人樫埜由昭可支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，且无资金未到位之重大风险。

  ⑷待宝业联合会计师事务所余炜祯会计师于105年5月27日出具对百尺竿头公司之会计师查核报告书，及Ｈ○○于105年5月30日出具对本公开收购案之法律意见书后，中信银行即先与百尺竿头公司签约担任股务代理商，但中信证券公司仍持续询问并确认上开资金来源证明与百尺竿头公司负责人樫埜由昭之关连性。就此，Ｈ○○即依照癸○○向其解释之公司债架构，向中信证券公司人员赵森德说明「YingFeng（指Yingfeng公司）认购了Lin公司约1.7亿美元的公司债，Winwin认购了Lin公司约0.6亿美元的公司债，Lin and Company以有限责任合伙人身分将资金注入Oak Field基金，故出示两家的资金证明」等情，中信证券公司人员因而误认资金来源无虞，同意签约受任为财务顾问，处理本件公开收购案件。

  ⑸Ｈ○○于决定受任为本件公开收购案之法律顾问之际，即指定由其事务所律师午○○负责处理与中信证券接洽、制作申报书、说明书等事宜，资深法律顾问廖乙慧负责处理向经济部投审会申请事宜，二人并根据癸○○提供之内容，制作完成本件公开收购案之申报书、说明文件；在向经济部投审会提出之投资许可申请书中，除载明：「申请由亿豪投资公司投资百尺竿头公司48亿6,400万元为增资款，再以此作为公开收购乐陞公司股票股款」事项以外，并根据癸○○之指示，记载本投资案之出资者为上开Oak Field基金。

  ⑹中信证券公司于105年5月31日，将本件之公开收购说明书送交金管会证期局，另由中银律师事务所将上开投资许可申请书递交经济部投审会；樫埜由昭则在Ｈ○○律师陪同下，于105年6月1日在位于台北市○○区○○○路0段0号之大仓久和饭店召开「公开收购记者会」，对外称「百尺竿头公司将要以每股128元公开收购乐陞公司3800万股股票，预定收购期间为105年6月1日至7月20日（之后因投审会审查时程延长至105年8月19日）」，条件为：「若应卖数量达3万8,000仟股（3,800万股），且百尺竿头公司及其母公司亿豪投资公司取得投审会之投资许可，公开收购即为成就，百尺竿头公司应于预定购买数量之限度内，收购所有应卖之乐陞公司股票。且于公开收购条件均成就时，公开收购期间届满日（如经延长则为延长期间届满日后)5个营业日以内支付公开收购对价」。

  ⑺上开公开收购文件于105年5月31日送至乐陞公司后，己○○既为乐陞公司之代表人，明知上开公开收购案始末，且实际上系其安排促成；复知悉王佶虽为公开收购之预定出资者，然王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，有资金未到位之重大风险。竟指示不知情之乐陞公司财务长子○○于同日晚间11时30分许，在公开信息观测站发布「（乐陞）公司事前并不知情」之不实讯息；后续己○○并对乐陞公司董事会及审议委员会隐瞒此事，使不知情之子○○于105年6月8日以乐陞公司名义发布包含：「百尺竿头公司正面看待乐陞公司发展，肯定现任经营团队表现，未来将尊重现任团队经营决策」、「公开收购成功后，同意不再增加持股或发动第二次公开收购」、「樫埜由昭将提供在亚洲资本市场发展经验，与乐陞公司并肩追求股东价值极大化」等声明，向外界塑造百尺竿头公司与樫埜由昭看好乐陞公司发展并且希望成为长期合作伙伴，而有意愿及能力支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款。

  ⑻105年6月1日至8日间，Ｈ○○向寅○○、樫埜由昭索讨更具体的资金证明，另因金管会证期局也曾对中信证券公司提出相同要求，故中信证券公司亦持续向中银律师事务所要求补充资金证明文件并说明将来如何确保交割，Ｈ○○虽将此事转知寅○○、樫埜由昭，惟樫埜由昭因非实际出资者，除仅于105年6月6日告知Ｈ○○「在适当时机，可以提供基金进一步的证据」以外，并未提供任何证明文件资料，持续隐匿有资金未到位之重大风险。

  ⑼投审会收件后，于105年6月6日至7月14日间，多次要求中银律师事务所补正有关于投资架构及资金来源之文件资料，并要求说明清楚Oak Field基金背后之完整投资架构，癸○○均以「公司债结构」指示中银律师事务所人员拟定回覆内容，并重新绘制投资架构图，向投审会表示：公开收购案最终资金系日资Oak Field基金，该基金当时规模为美金1亿8,000万元，上层仅有一名有限责任合伙人即日本公司Lin and Company公司，将引入日系资金等语回应。随后经济部工业局于105年7月14日召开会议审查本案时，樫埜由昭更在Ｈ○○陪同下亲自出席，说明自己对乐陞公司的发展愿景，隐匿王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，有资金未到位之重大风险。因而使投审会审查人员陷于错误，乃于105年7月22日，公告亿豪投资公司增资百尺竿头公司48亿6,400万元一案审查通过。

  ⑽己○○、樫埜由昭、寅○○、王佶共同持续隐匿「上述公开收购实系由己○○协调并安排陆资即大陆地区人民王佶之资金投入，然王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款之重大讯息」，而使不特定投资人误认百尺竿头公司有充分资力可依约履行公开收购，错误评估资金到位与否之重大风险，以致于公开市场购买乐陞公司股票并参与公开收购案之应卖。同年5月31日收购消息公开后，乐陞公司股票之收盘价即于次一交易日（105年6月1日）上涨至当月最高点114元（以收盘价计），较前一日收盘价105元涨幅达8.57 %；同年7月22日投审会通过收购案之消息公开后，投资人即大量参与应买，消息公开后，乐陞公司股价即于次一交易日（105年7月25日）上涨至当月高点110.5元（以收盘价计）。迄至105年8月，中信银行公告百尺竿头收购乐陞公司股权一案，已达到应卖数量3万8,000仟股之条件，公开收购条件全数成就。另一方面从105年5月15日公开收购消息明确以后之5月16日交易日，到消息公开后之6月1日交易日，到投审会审核通过百尺竿头公司增资申请案后之7月25日交易日，至8月30日公开收购破局为止之期间内，己○○仍持续利用人头账户炒作乐陞公司股票（详如犯罪事实肆所示）。

  ㈢依照原本公开收购之条件，百尺竿头公司本应于公开收购条件成就后2个营业日内，将收购款项汇入中信银行之账户，并于收购期间届满后5个营业日内支付对价予应卖人，讵己○○、樫埜由昭、王佶等人已知收购资金未能到位，樫埜由昭仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，并完成百尺竿头公司所应给付交割股款，竟仍推由樫埜由昭透过Ｈ○○委托中信银行于105年8月22日，以百尺竿头公司名义对外公告将交割日延至105年8月31日，而变更公开收购条件，且至105年8月30日17时30分许，由百尺竿头公司对外公告无法支付应卖人相对价金，无法完成本件公开收购之交割，而未经主管机关许可，任意停止公开收购之进行，并造成应卖人因股价持续下跌之重大损失。

参、犯罪事实叁：

    己○○、壬○○（业已确定）、卯○○（业已确定）、辰○○（未据检察官起诉）共同操纵乐陞公司股价及活络交易及以直接或间接从事其他影响有价证券交易价格等操纵股价行为（即起诉书事实六部分）：

一、己○○为乐陞公司董事长，亦为乐陞公司大股东，透过其实质掌控之美商KDL公司之证券账户持有大量乐陞公司股票。因股市金主即凯达建设股份有限公司负责人陈聪明于104年5月间因案将其以人头账户持有之乐陞公司股票大量卖出，造成乐陞公司股票庞大卖压。己○○为避免乐陞公司之股价因陈聪明之上开行为而崩跌，且其在推动私募案及其他增资案，导致乐陞公司股本从102年起迅速扩张，短时间内公司获利不易相应成长。为长期维持乐陞公司股价，遂透过壬○○与卯○○联系，乃与壬○○、卯○○谋议操纵乐陞公司股价，由己○○担任资金之提供者，提供保证金向股市金主垫款，借以筹措更多操纵股价资金；壬○○并提供自己、新基公司、余瑞雯之证券账户供卯○○操作股票使用，依据卯○○指示下单；卯○○则负责寻觅愿意提供垫款之金主，而自行或透过友人介绍，向Ｄ○○、Ｅ○○、丁○○、Ｆ○○、彭仲明、Ｇ○○、范席纶、吕政隆等金主接洽，使金主提供垫款及可供操作之人头账户（部分金主直接在柜台买卖市场购买现股，部分则系先购买乐陞公司可转换公司债后转换为现股，供卯○○操作）供操纵股价。己○○除了提供自己使用之KDL公司证券账户（如附表伍之1编号5所示）并借用癸○○之证券账户（如附表伍之1编号97所示）加入操作乐陞公司股票，另于104年6月间，委请辰○○加入共同操纵乐陞公司股价，由辰○○以其金主范永兴在大众证券台南分公司86414号账户配合己○○等人操纵乐陞公司股票之价格。在操纵乐陞公司股价期间内，因己○○又规划于105年3月间发行乐陞公司可转换公司债乐陞四、五、六，另外委请辰○○、不知情之雷迪宇等人介绍金主认购乐陞公司可转换公司债，随后部分金主名下之可转换公司债亦在己○○指示下转换为现股；其中金主张圣琳部分，亦由己○○透过不知情之Ｃ○○指示，以乐陞六尚未退还之保证金作为垫款现股之保证金，而由己○○透过Ｃ○○指示买卖，以配合集团账户相对成交等操纵股价行为（如附表伍之1编号13、54、70所示）。

二、己○○、壬○○、卯○○、辰○○即共同基于违反证券交易法第155条第1项第4款、第5款及第7款禁止连续高买、连续低卖、相对成交及其他影响价格行为规定之犯意联络，使用如附表伍之1之证券账户，自104年6月1日起至105年8月30日公开收购破局止之期间，由己○○、壬○○（于105年1月5日退出）、卯○○、辰○○共同以连续高买、连续低卖、相对成交及虚挂买单之其他影响有价证券价格之手段，人为操纵乐陞公司股价：⑴于「附表伍之7」所示时间，连续以高于或等于前盘最低揭示卖价乃至涨停价买进乐陞公司股票之方式，操纵乐陞公司股票在柜台买卖市场之交易价格（详细情形列于「附表伍之7：本案集团账户高价委买并达当盘成交量50%以上之交易汇总表」）。⑵于105年2月22日，于开盘前由辰○○使用范永兴之大众证券台南分公司账户，以虚挂大量涨停价委买单复取消之方式制造买盘强劲之假象，卯○○复再以涨停价大量委买诱使不知情之市场投资人追高跟进，而影响当日开盘即跳空涨停。⑶于「附表伍之8」所示时间，连续以低于或等于前盘最高揭示买价乃至跌停价卖出乐陞公司股票之方式，操纵乐陞公司股票在柜台买卖市场之交易价格（详细情形列于「附表伍之8：本案集团账户低价委卖且达当盘成交量50%交易汇总表」）。⑷于「附表伍之3」所示时间，佐以连续相对成交方式制造乐陞公司股票在柜台买卖市场交易活络之表象，借以拉抬、操纵乐陞公司股票于柜台买卖市场之交易价格（详细情形列于「附表伍之3：本案集团账户相对成交情形明细汇总表」）。⑸由卯○○于「附表伍之9」所示时间，使用向金主垫款之账户下单，以「委买后取消立即再以相同价格委买」之方式意图影响投资人对股价信息之判断及决策，制造乐陞公司股票价格支撑及交易活络表象，进而诱使其他投资人进场买卖，而间接影响乐陞公司股票之交易价格（详细情形列于「附表伍之9：本案集团账户于同盘同价位同时委买及取消委买情形汇总表」，而己○○等人使用人头证券账户于上开期间内操纵乐陞公司股价经合并结算结果系为亏损，并无犯罪所得）。

肆、犯罪事实肆：内线交易（即起诉书事实五之㈧部分）

　　己○○为证券交易法第157条之1第1项第1款规定之内部人，明知依证券交易法第157条之1第1项之规定，股票上市、上柜交易公司之董事、经理人或从该董事或经理人获悉消息之人，实际知悉该公司有重大影响其股票价格之消息时，在该消息明确后，未公开前或公开后18小时内，不得自行或以他人名义买入或卖出该公司股票或其他具有股权性质之有价证券，且其已于105年5月15日知悉王佶议定公开收购乐陞公司股票，且翌日起即开始与中信证券及中信银行洽谈委托办理公开收购事宜，百尺竿头公司公开收购乐陞公司股票之消息业已明确，仍在105年5月31日讯息对外公告前，基于违反内线交易规定之犯意，自105年5月16日至105年5月31日期间，委由不知有上述内部重大消息之卯○○、辰○○（所为共同非法炒作乐陞公司股票部分，未据检察官起诉）操作金主集团之人头证券账户下单买进及卖出乐陞公司股票（详细买进卖出情形，参见「犯罪事实肆附件1」「犯罪事实肆附件2」」（上开交易行为虽属「犯罪事实叄」非法炒作乐陞公司股票行为一部，然犯罪所得部分应予分别计算），己○○自105年5月16日至同年月31日取得乐陞股票，因而犯内线交易罪而获取之财物或财产上利益应为693万7,974元。

伍、犯罪事实伍：假借支付中介服务费侵占乐陞公司款项（即起

    诉事实七部分）

　　己○○自93年1月1日起担任乐陞公司之董事长；甲○○自97年7月起至103年9月间止，担任乐陞公司之财务长，二人均为证券交易法第179条所定之公司行为负责人；壬○○则为新基公司之负责人。缘甲○○于97年间至乐陞公司任职时，己○○代表乐陞公司约定给予甲○○乐陞公司之母公司XPECEntertainment Holdings（Cayman）Limited（下称：「乐陞开曼公司」）股票选择权作为红利，但后来迟至101年8月间乐陞公司已于台湾上柜约1年，己○○仍未给予该笔选择权，经甲○○反应后，己○○乃承诺由其「个人」补偿甲○○相当之红利，其方式为：由己○○支付现金，让甲○○自行至证券市场购买乐陞公司现股40张，致使己○○因此负有对待给付义务。嗣己○○竟与甲○○共同基于意图为自己不法所有及发行人于依法或主管机关基于法律所发布之命令规定之帐簿、传票之内容为虚伪记载之犯意联络，于102年2月22日指示甲○○以支付新基公司「居间私募案服务费用」为由，以预支款之方式申请预支乐陞公司资金350万元；经己○○于102年2月23日签核完成后，使不知情之乐陞公司财务会计人员制作转帐传票，以「暂付款」方式列帐，将「（  For新基）支付居间私募案服务费」以及科目名称为「其他应付费用」等事项制作为转帐传票，而将上开不实事项记入乐陞公司之明细分类帐帐册中，并于同年2月25日由甲○○核准拨款350万元，而自乐陞公司之账户汇款350万元（扣除汇款费用50元后，为349万9,950元）至新基公司华泰商业银行松德分行账号0000000000000号账户（起诉书误载为：「000000000000号账户」）内。壬○○（此部分上诉最高法院后撤回上诉，业已确定）在己○○汇出前开350万元款项并知悉该笔款项仅为「过水交易」后，与己○○、甲○○基于共同业务侵占、依法或主管机关基于法律所发布之命令规定之帐簿、传票之内容为虚伪记载、商业负责人填制不实会计凭证之犯意联络，依己○○之指示，请不知情之余瑞雯将其中321万9,954元（扣除手续费50元后为321万9,904元）汇至己○○指定的酉○○账户内（资金流向如附图伍），用以支应甲○○下单购买乐陞公司股票之股款，壬○○并于102年4月15日开立「服务费」名义之不实新基公司统一发票会计凭证予乐陞公司，使不知情之乐陞公司会计人员于102年4月26日将之记入乐陞公司转帐传票内，用以冲销上开暂付款款项，并经由甲○○于102年5月15日核准。

陆、案经台湾台北地方检察署检察官自动检举，行政院金融监督管理委员会告发暨法务部调查局新北市调查处移送台湾台北地方检察署检察官侦查起诉。

    理  由

甲、程序部分

壹、审判范围部分　　

一、本件被告己○○、甲○○、癸○○、壬○○、子○○（以下迳称其名）违反证券交易法等罪案件，不服本院107 年11月29日第二审判决，提起上诉后，经最高法院以108年度台上字第16号判决就本院前审判决中，有关⒈犯罪事实壹己○○、壬○○、子○○就乐陞公司违法私募有价证券判决有罪部分；⒉犯罪事实贰己○○公开收购隐匿资金来源有罪部分，暨癸○○此部分被诉无罪部分；⒊犯罪事实叁（己○○操纵乐陞公司股价）、犯罪事实肆（己○○乐陞公司股票内线交易）乐陞公司股票内线交易有罪部分；⒋犯罪事实伍己○○、甲○○以不实凭证侵占乐陞公司款项并记入帐簿、传票有罪部分；⒌犯罪事实陆己○○乐陞公司财务不实，犯证券交易法第171 条第1 项第1 款、179 条第1 项之罪部分；⒍起诉书犯罪事实栏三己○○、子○○TP公司谕知无罪部分，均撤销发回，并叙明壬○○操纵乐陞公司股价及本院前审判决犯罪事实伍壬○○有罪部分，经壬○○上诉最高法院后又撤回上诉，业已确定；另原判决犯罪事实壹关于子○○、甲○○就乐陞公司违法私募有价证券判决无罪部分，亦已判决确定。至于检察官于本院前审判决后，就原审及本院前审对己○○、壬○○、子○○均谕知无罪部分（即起诉书犯罪事实四部分；己○○、壬○○、子○○所涉违法私募原审及本院前审均判决无罪之部分），则未提起上诉，有台湾高等检察署检察官107年度上字第181号上诉书在卷可佐，是此部分亦已确定。

二、按，刑事妥速审判法（下称速审法）第9条第1项规定，除速审法第8 条情形外，第二审法院维持第一审所为无罪判决，提起上诉之理由，以该判决所适用之法令牴触宪法、违背司法院解释或违背判例者为限。同条第2项并明定，刑事诉讼法第377条至第379条、第393条第1 款规定，于前项案件之审理，不适用之。系专就该法第8 条情形以外之第二审法院维持第一审谕知被告无罪判决之案件，对于检察官或自诉人提起第三审上诉所设上诉理由之严格限制。又该条所称「第二审法院维持第一审所为无罪判决」，系指经事实审法院为实体之审理，所为确定本案刑罚权有无之实体判决，且除单纯一罪或数罪并罚案件，得以判决主文所宣示者为据外，实质上或裁判上一罪案件，解释上应并就判决理由内已叙明不另为无罪谕知之判决或已为无罪之判断部分，为整体性之观察判断，以定其各罪是否符合本条规定，始符立法本旨（最高法院111年度台上字第2473号判决意旨参照）。　

三、壬○○及其辩护人主张，就本院前审犯罪事实壹壬○○就乐陞公司违法私募有价证券判决有罪经撤销发回理由部分，其中就起诉书所指涉「依证券交易法规定申报或公告之财务报告及财务业务文件，其内容不得有虚伪或隐匿之情事」、「于公开信息观测站不实公告私募对象为『策略性投资人』，且与乐陞公司『无关系』」之行为部分，系认有违反证券交易法第20条第2项规定，应依证券交易法第171条第1项第1款之规定部分，而经本院前审业为不另为无罪谕知；另原审判决就此部分，亦于理由中说明乐陞公司依据私募案之结果所为之公告，只不过是在各该私募案件「收受股款完成后」，依据金管会发布之行政规则「公开发行公司办理私募有价证券应注意事项」对外公告而已，并非所谓「财务报告」或「财务业务文件」，是公诉意旨容有误会，原审法院并依法变更检察官起诉之法条予以审理。是此部分业经实质审理而为无罪认定，仅原审判决未为不另为无罪之谕知，则最高法院就此部分予以撤销发回，程序上已有未合等语。经查，最高法院已就本院前审判决就起诉书所指涉「依证券交易法规定申报或公告之财务报告及财务业务文件，其内容不得有虚伪或隐匿之情事」、「于公开信息观测站不实公告私募对象为『策略性投资人』，且与乐陞公司『无关系』」之行为所为不另为无罪谕知部分，对己○○、壬○○、子○○之不另为无罪谕知部分并予发回本院更审（最高法院判决第页）。惟原审与本院前审虽均以「于公开信息观测站不实公告私募对象为『策略性投资人』，且与乐陞公司『无关系』」，并非证券交易法所谓「财务报告」或「财务业务文件」，于判决理由内判断己○○、壬○○、子○○就该部分不构成犯罪；本院前审并说明「有价证券之私募并未采取许可制，依法仅于事后报请主管机关核备即可，即便依规定仍应于公开信息观测站为公开说明，惟既属『备查』性质，即无检附财务报告或业务文件作为附件之必要；而本件公开说明亦未检附任何财务报告或财务业务文件作为附件，有各次公告在卷可凭（见A2卷第11至21页），难以公开说明书上有记载应募人及应募股数、金额等文字即认定其属证券交易法所规定之「财务报告或财务业务文件」，应不另为无罪谕知。惟依据速审法第9条第1项规定之文义内容，立法者已明确规定仅系适用于第二审法院维持第一审所为无罪判决，至于法院所为不另为无罪之谕知部分，则系透过合目的性解释方式予以扩张，然终究形式上仍须具备该条文义所指无罪之形式外观始属之，以避免各审级间就是否属经谕知无罪之范畴认定不一，及检察官欲依速审法第9条第1项规定提起上诉时难以区辨之困难，是原审就此部分形式上既未为不另为无罪之谕知，并经本院前审判决予以撤销，自与速审法第9条第1项规定之要件未符，此部分仍属本院更审范围。

四、是本院审理范围应为本院前审判决经最高法院就其事实栏：⒈壹、犯罪事实壹所载己○○；壹、犯罪事实壹、一、二所载壬○○；壹、犯罪事实壹、五所载子○○（即起诉书事实二，不含前揭已确定部分）部分。⒉贰、犯罪事实贰所载公开收购隐匿资金来源之己○○有罪部分，暨癸○○无罪部分（即起诉书犯罪事实五之㈠至㈦，暨犯罪事实五之㈠癸○○部分）。⒊叄、犯罪事实叄所载己○○操纵股价部分（即起诉书事实六部分）；肆、犯罪事实肆叄所载己○○内线交易（即起诉书事实五之㈧部分）。⒋伍、犯罪事实伍所载己○○、甲○○假借支付中介服务费侵占乐陞公司款项（即起诉事实七部分）。⒌ 陆、犯罪事实陆所载，己○○使乐陞公司财报不实，犯证券交易法第171 条第1 项第1 款、179 条第1 项之罪（即起诉事实八部分）。⒍原判决理由栏乙之贰关于己○○、子○○被诉就乐陞公司投资TP公司，未依约向TP公司请求补偿金及以非常规方式售回TP公司股权，致乐陞公司受有重大损害，经本院前审判决无罪部分（起诉书列于犯罪事实三）等撤销发回部分，合先说明

贰、退并办部分：

一、台湾台北地方检察署检察官以己○○为将其历次安排人头参与乐陞公司私募所取得之股票顺利出脱以为获利，于104年11月间得悉怡客咖啡股份有限公司（址设台北市○○区○○路0段0号3楼，负责人为甲○○，下称怡客公司）面临接班问题而欲对外洽谈并购事宜时，即积极游说包括钟沛慈、乙○○、吴宛亭、许缙腾、李艾伦、谢一成、徐君薇、徐韵涵及陈丽媚（下称钟沛慈等9人)在内之怡客公司股东同意由一之乡公司出面收购怡客公司股权，并同意再以一之乡公司收购彼等股权之价款投资乐陞公司，以向EG公司购买该公司持有之乐陞公司私募股票（下称「EG乐陞股票」）之方式入股乐陞公司，讵己○○及癸○○明知有价证券买卖不得有虚伪、诈欺或其他足致他人误信之行为，却仍共同基于违反证券交易法之犯意联络，早已藉虚增乐陞公司账面收入来美化乐陞公司102、103年度合并财务报表及103、104年度合并财务报表，使之发生不实结果，另自104年6月1日起至105年8月30日止，多次以连续高买、连续低卖、相对成交及虚挂买单之其他影响有价证券价格之手段，搭配另于105年5月20日将己○○所实质掌控之另家百尺竿头数位娱乐有限公司（址设新北市○○区○○○路0段000号20楼，下称百尺竿头公司）之代表人变更登记为日籍人士樫埜由昭（KASHINO YOSHIAKI），再虚伪安排百尺竿头公司公开收购乐陞公司股权，营造外资看好乐陞公司前景之利多假象，藉此多方拉抬、操纵乐陞公司股价，使包括钟沛慈等9人在内之怡客公司股东于l05年3、4月间与己○○洽谈怡客公司股权之收购事宜时，均误信乐陞公司之不实财报及失真股价，进而愿意与一之乡公司签立股权出售契约，嗣己○○及癸○○因百尺竿头公司公开收购乐陞公司股票破局而遭调查，并经检察官以105年度侦字第24416号、106年度侦字第2855及2856号提起公诉（下称前案），钟沛慈等9人始发觉受骗，因认己○○、潘彦洲系犯证券诈伪罪嫌，与本案起诉部分为集合犯之一罪关系为由，于110年5月24日以108年度侦续字第488号移送并办。

二、惟查，本院所认定之犯罪事实壹所示违法私募部分，行为手段及行为人主观犯意系隐匿内部人身分而参与私募，进而公告不实财务业务文件，已与前揭并案意旨所述，系以私募股票作为并购对价之交易行为明显不同；另就犯罪事实叁所示操纵乐陞公司股价部分，罪名则与前揭并案意旨所认截然有别，且上开违法私募、操纵股价等犯行俱经本院认定应分论数罪（详后述）；再就本院认定公开收购案件中隐匿大陆地区人民为资金来源之犯罪事实，则系发生于000年0月间，于时序上显与105年3、4月间洽谈怡客公司股权收购事宜先后有别，难认于洽谈时该条件既已存在，而为交易过程所考量因素；此外，就财报不实部分，则经本院为无罪谕知（详后述）。是难认上开并案部分与经本院认定有罪部分有何集合犯之实质上一罪关系，非本案起诉效力所及，且未经检察官提起公诉，本院无从并予审判，应退由检察官另行处理，附此叙明。

乙、有罪部分：

壹、证据能力部分

一、被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据，刑事诉讼法第159 条之1 第2项定有明文。而现行法检察官本有讯问被告、证人及鉴定人之权限，其应践行之程序又多有保障被告或被害人之规定，且证人、鉴定人于侦查中亦均须具结，就刑事诉讼而言，其司法属性甚高；而检察官于侦查程序取得之供述证据，其过程复尚能遵守法令之规定，是其讯问时之外部情况，积极上具有某程度之可信性，除消极上显有不可信之情况者外，均得为证据。故主张其为不可信积极存在之一方，自应就此欠缺可信性外部保障之情形负举证责任（最高法院98年度台上字第2904号判决意旨参照）。准此，被告以外之人前于侦查中，经具结后所为证述，除反对该项供述具有证据能力之一方，已释明「显有不可信之情况」之理由外，皆得为证据。经查：本判决所引用各该被告以证人身分及证人受检察官讯问时之证述，经核其等均经具结而为证述，亦无证据显示检察官在侦查时有不法取供之情形，且据上开被告或证人做成证据之外部情状，亦无证据显示上开证述有显不可信之情况，依法有证据能力。虽己○○及其辩护人于本院更审前争执子○○于侦查中之证述未经对质诘问，然未说明有何内容显不可信之理由，且子○○于本院审理中，亦以证人身分接受交互诘问，给予己○○及其辩护人对质诘问之机会，而完足证据调查之程序。是依上开说明，子○○于侦讯中具结后所为之陈述，自得作为认定己○○所涉犯罪事实之依据；此外，本判决所引部分证人于侦查中之供述未经己○○、辩护人行使对质及交互诘问之权利，然本院已于审理程序中对于各该未经传唤到庭给予对质诘问之证人部分告知被告等及其辩护人等对该部分之证人得以行使对质、诘问之权利且询明己○○、辩护人是否要传唤各该证人等以行使上开权利，而己○○及其辩护人迄至本件言词辩论终结时止，对于指摘原审判决未传唤Ｅ○○等人（嗣于书状表明已不争执Ｅ○○供述之证据能力）到庭诘问，或表示某部分证人于侦查中之证词未经对质诘问，续争执其等证词之证据能力等语，然迄至本件言词辩论终结时止，经或晓谕被告及辩护人给予辩明之机会，均未声请传唤各该证人等，且于审判长询问「尚有何证据调查？」后，仍未声请传唤该等证人（见本院卷㈩第402至403页），堪认己○○及其辩护人对于该等未曾传唤到庭对质诘问之证人之证词，并无声请以交互诘问、对质之方式为调查，已舍弃该等证人之交互诘问及对质之权利，就该等未曾传唤到庭对质、诘问之侦查中之证词，调查证据亦已完足，得援引作为本案之证据。

二、除己○○及其辩护人前揭争执部分外，其他本判决引用被告以外之人于审判外所为之陈述资料，虽均属传闻证据，且无刑事诉讼法第159条之1至之4等4条规定情形，检察官、己○○、子○○、甲○○、壬○○，与其等辩护人均已知悉该陈述属传闻证据，且于本院言词辩论终结前均表明不争执证据能力或未声明异议（见本院卷㈠第271至357页、卷㈥第267至271页、第291至424页、卷㈩第98至128页），本院审酌上开证述于作成时亦无任何不适当之情况，认以之作为本案之证据，应属适当，是应认均有证据能力，而得作为本案之证据。

三、按除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书、证明文书，亦得为证据，刑事诉讼法第159 条之4 第2 款定有明文。经查，财团法人柜台买卖中心于106年8月2日证柜视字第10600020669号、106年11月6日证柜视字第1060031731号函附之计算机档案系该中心依原审法院之指示从其平日留存之上市柜买卖数据库中撷取而来之电磁纪录，业经苏鸿奇到庭证述属实（见本院前审107年10月5日审理笔录），另与台湾集中保管结算所股份有限公司106 年12月15日保节固资字第1060022641号函覆之存券代转领转换纪录电子档，均属各该机构于平日通常业务过程纪录之（准）文书或利用计算机既存或另行设计之固定程序撷取上开纪录文书演算而得之数据，本院核该等档案均系从事业务之人从上开数据库中撷取而得等客观情状，认无显不可信之情形，依刑事诉讼法第159条之4第2款之规定，有证据能力。

四、此外，依据前揭规定，本案所引用相关会计传票、会计帐册纪录、交易凭证、财务报告等资料，均属于财务、会计人员于日常执行业务过程中做成之纪录文书，又查无上开书证于制作过程中有何显不可信之情形，依法应具有证据能力；另本案所引用之交易清单、银行账户及证券账户之各该交易纪录、明细等件，亦均属计算机机器处理相关转帐等交易后，直接作成电磁纪录，再打印出之文件，上开证据于制作过程中并无涉入人为知觉、记忆过程之错误危险，均非传闻证据；又己○○及其辩护人就该等证据之真实性亦均无争执之处，且己○○就被诉如犯罪事实叁所示操纵乐陞公司股价、如犯罪事实肆所示内线交易及犯罪事实伍所示假借支付中介服务费侵占乐陞公司款项部分，于本院审理时均已坦承犯行而为认罪之意思表示（见本院卷㈩第461、464、466页），均认具有证据能力，并予说明。

五、除上所述，本院所引之非供述证据部分，经查并非违法取得，亦无依法应排除其证据能力之情形，亦有证据能力。

贰、认定有罪之理由

一、犯罪事实壹：财务业务文件内容不实、违法私募及刑法之背信未遂（即起诉事实二部分）部分

　㈠己○○坦承有在乐陞公司所办理如犯罪事实壹所示各该私募案件中，接洽各该应募人参与各该私募，并据以向乐陞公司董事会报告各该私募投资人认购乐陞公司私募股票投资案，使董事会决议通过上开各该私募，各该应募人并因而取得乐陞公司发行之私募股票，且①Cinda基金实际上仅出资0.01%，其他99.9%的资金由己○○所提供；②Eminent公司是透过VBL公司提供资金；③葫芦公司资金系自VBL公司、百尺竿头公司之银行账户汇入；④百尺竿头公司资金来源为寅○○汇款至亿豪公司之银行账户，再汇入百尺竿头公司账户；⑤Mega Cloud公司与Triplie Collaboration公司认购乐陞公司私募股票之资金来源全部为向远东银行贷款所得款项，并以百尺竿头名下之乐陞公司私募股票作为担保品，及就私募完成后检附相关书件报请主管机关备查，并于公开信息观测站公告引进参与私募之策略性投资人等事实，惟矢口否认有何违反证券交易法第20条第2项、第43条之6第1项规定等犯行，辩称：策略性投资人的范围非常广泛，只要能藉本身经验、技术、知识、品牌或通路等，以产业垂直整合、水平整合或共同研究开发商品、市场等方式，协助被投资公司提高技术、改良质量、降低成本、增进效率、扩大市场等效益之个人及法人，都算是具有策略性意义的投资人。且己○○在筹划私募的过程中，都居于「保证人」的角色，协助张跃、王佶、沈俊、熊俊这些人取得乐陞公司私募股票，并非自居于应募人之角色，如：㈠102年第1次私募案，是经由壬○○介绍张跃，再透过张跃与香港商信达（Cinda）国际公司（下称「Cinda公司」）之关系，使得Cinda公司得以私募投资乐陞公司，Cinda公司投资乐陞公司，是采「GP/LP结构」，亦即，Cinda公司是无限责任合伙人（GP），虽然仅出资0.01%，但是主要的负责投资决策之人，张跃则是一位有限责任合伙人（LP），负责出资99.9%，因张跃最后犹豫了，于是我使用VBL公司作为平台筹资，并以VBL公司名义借钱给张跃，让张跃可以有犹豫期间，在投资的第1年犹豫期间内，张跃与VBL乃借款关系，1年后张跃可选择偿还借款或者自己出资拥有股票，只是后来因为发生乐陞公司收购TP公司案，就以沈俊的经营团队换掉张跃，换句话说，张跃在未持有乐陞公司私募股票满1年的犹豫期间内就将整个Cinda基金转给了沈俊的经营团队，不能因为VBL公司提供资金给张跃，就认定Cinda基金由我掌控。Cinda基金引进时是着眼于将来在中国市场发展的效益，因为游戏在中国市场为管制性的产业，如果没有适当的关系引介，很难深入，Cinda基金可以提供乐陞公司这方面的策略性贡献。㈡Eminent公司是由天○○的基金负责管理，天○○是前经济部次长，与中国大陆具一定关系，且具相当知识，乐陞公司引进天○○，即希望天○○以其学识经验提供乐陞公司建议与协助。Eminent公司是天○○借给己○○用的，天○○也收取Eminent公司所给的10万2000元美金。天○○也曾经投资过乐陞公司，他的资历符合策略性投资人的资格，不能因为我有协调、邀请天○○出任策略性投资人，就说Eminent公司实质上是由我所掌控。㈢葫芦公司本身有经营游戏业务，有取得「砰砰巨砲王」游戏营运权，与乐陞公司合作「砰砰巨砲王」等游戏，也计划引进韩国手机游戏而与乐陞公司、同步公司合作，将来也希望打入中国市场，并非己○○所有的纸上公司，符合策略性投资人资格；葫芦公司也并非是实质上受我掌控的公司，葫芦公司透过私募案而持有之乐陞公司股票，股利收入都用于葫芦公司的营运发展上，没有一毛钱进到我口袋内，不能认为是受我掌控的公司。葫芦公司是由百尺竿头公司前身动游数位公司分拆而来，这间公司是归属于王佶所有。百尺竿头公司参与私募之资金来源是王佶，以正常商业模式而言，私募股票应该归属于出资人所有，既然出资者不是己○○，该股票就不是己○○所有。㈣百尺竿头公司的负责人是宙○○，不仅本身为游戏产业的专业人士，拥有真好玩公司，是适格的策略性投资人；宙○○自己并出资2,047万元投资，是出资额度1%的投资人，另外的百分之99是王佶投资，所以百尺竿头公司的实际控制为王佶，不能够以乐陞公司庚○○保管百尺竿头公司的小章，就认定我实质上掌控百尺竿头公司。㈤Mega Cloud公司与Triple Collaboration公司的登记负责人分别是樫埜由昭与玄○○，以他们在产业界与投资界的经验，当然是适格的策略性投资人；玄○○与樫埜由昭都是真正有意愿投资乐陞公司者，其中玄○○自己也有出资；且这2家公司的最终经济利益归属于熊俊，因为当时认购私募股票的资金完全是来自银行贷款，取得银行贷款获得资金后，付款给乐陞公司，乐陞公司再付款给厦门同步公司用以收购同步公司，同步公司再把钱付给VBL公司，VBL公司将钱还给远东银行，这资金来源跟我没有关系，我只是这个过桥贷款的连带保证人，但不可以因为这样，就认为我对这2家公司有实质控制力。㈥「私募部分」不应适用证券交易法第20条第2项，主管机关行政规则之规定，即非证券交易法第20条第2项所指之「依『本法』规定」，更何况该「注意事项」自始未曾要求将应募人是否具有策略投资人资格输入公开信息观测站，则是否具有策略投资人资格，岂有可能被视为「违反情节重大」；「申报」案尚有待主管机关做出生效，或退回等行政处分之可能，与主管机关就「备查」案，完全毋须核准或许可生效大不相同，另VBL公司只是资金调度平台，且就私募部分犯罪所得之计算未详细说明其凭据，原审判决将各次私募切割为数罪分论，容有违误。㈦背信罪以行为人具损害本人之犯罪故意并致生本人损害客观结果为其构成要件，本案五次私募，定价均符合一般市场行情，且亦符合私募有价证券注意事项之法定标准，除未造成乐陞公司任何损害外，主观上亦未存有致生公司损害或藉此图利自己或第三人之主观意图云云。

  ㈡壬○○对犯罪事实壹之一、二之犯行、子○○对于犯罪事实壹之五之犯行均坦承不讳（见本院卷㈠第357页、卷㈩第443页）。

  ㈢经查：

  ⒈上开5次乐陞公司办理私募股票之过程，业经己○○自承在卷不讳，并有乐陞公司101年12月24日101年第3次股东临时会议事录（见G11卷第136页至138页）、Cinda基金102年5月14日之豁免有限合伙注册证书（Certificate ofRegistration of Exmpted LimitedPartnership）（见H2卷678页）、乐陞公司102年5月24日第6届第20次董事会议事录（B24卷第18至20页）、乐陞公司重大讯息公告（A2卷第11页正反面）、乐陞公司102年9月3日公开信息观测站私募专区私募有价证券申报作业之公告资料（C1卷第81至82页反面）、VBL公司102年12月20日与Eminent公司、GSIM公司签立之管理服务合约书（见C1卷第55页至56页）、乐陞公司102年12月23日第6届第27次董事会议事录（见B24卷第54页至56页）、乐陞公司103年1月6日申报102年度第3期之私募有价证券申报作业资料（见C1卷第83页至84页）、台新银行汇入汇款买汇水单、台新银行受托保管崇稜环球股份有限公司投资专户（账号：00000000000000）交易明细（C4卷第96至97页）、乐陞公司台新建北00000000000000账户交易明细、台新银行受托保管崇稜环球股份有限公司投资专户（账号：00000000000000）交易明细（C4卷第91、97页）、股东会议事录（见G13卷第147至51页）、乐陞公司103年12月10日第7届第9次董事会议事录（B25卷第149至151页）、乐陞公司重大讯息公告（A2卷第17页正反面）、乐陞公司104年1月7日公开信息观测站私募专区私募有价证券申报作业之公告资料（C1卷第85至87页）、乐陞公司104年9月30日104年第1次股东临时会议事录（见G15卷第5页反面至7页反面）、乐陞公司104年11月23日第7届第20次董事会议事录（见B26卷第76至82页反面）、乐陞公司重大讯息公告（见A2卷第20页正反面）、乐陞公司104年12月15日公开信息观测站私募专区私募有价证券申报作业之公告资料（见C1卷第88至89页反面）、乐陞公司104年12月29日第7届第21次董事会议事录（B26卷第83至89页）、乐陞公司重大讯息公告（A2卷第21页正反面）、乐陞公司105年4月28日公开信息观测站私募专区私募有价证券申报作业之公告资料（C1卷第90页至91页反面）在卷可凭。

  ⒉上开各次私募之资金来源均由己○○通过其实质掌控之VBL公司之账户筹措而来：

  ⑴己○○对于VBL公司具实质控制力，持续运用VBL公司调度资金：

  ①VBL公司系己○○为个人资金调度，商请壬○○协助设立，并由壬○○自任代表人。VBL公司为英属开曼群岛之海外纸上公司，于2012年（民国101年）7月9日正式注册登记，登记地址为台北市○○路00号9楼即壬○○朋友公司之住址，己○○提供设立公司之资本额5万元美金，又VBL公司每年度需支付之管理费，均由VBL公司帐上支出，款项均来自己○○，壬○○个人则没有提供资金予VBL公司等情节，业经壬○○证述甚明（见原审卷11第59至61页），且有：VBL公司设立登记文件【包含：VBL公司103年4月1日出具予宏远证券（香港）有限公司之VBL公司董事局会议及决议认证摘要（B18卷第131页）、黄瑞芳之身分证正反面复印件（B18卷第131页反面）、VBL公司102年9月26日之宏远证券（香港）有限公司客户投资及财政状况问卷调查（B18卷第132页至133页）、VBL公司之客户投资属性分类的说明（B18卷第133页反面）、VBL公司101年7月9日之第一届董事决议（RESOLUTIONS OF THE FIRST DIRECTOR（S））（B18卷第134页至135页反面）、VBL公司101年12月20日之信誉良好证书（B18卷第136页）、VBL公司之被告壬○○、江采芳、江青素董事在职证明书（Certifica te of Incumbency）（B18卷第137页）、精博国际顾问股份有限公司101年7月19日出具之VBL公司注册登记证明书（中、英文本）（B18卷第138页）、壬○○之台胞证复印件（B18卷第139页）、余瑞雯之护照复印件（B18卷第139页反面）、余瑞雯之身分证正反面复印件（B18卷第139页反面）、江采芳之护照复印件（B18卷第140页）、江采芳之身分证正反面复印件（B18卷第140页）、江青素之护照复印件（B18卷第140页反面）、江青素之身分证正反面复印件（B18卷第140页反面）、江青素102年8月之台新银行信用卡账单（B18卷第141页）、江采芳102年9月之台新银行信用卡账单（B18卷第141页反面）、余瑞雯102年9月12日联邦银行信用卡消费明细表（B18卷第142页）、VBL公司101年7月9日公司执照（CERTIFICATE OFINCORPORATION）（B18卷第142页反面）、VBL公司101年7月9日股东会决议（SUBSCRIBER'S RESOLUTIONS）（B18卷第143页）、VBL公司101年7月9日股东名册（B18卷第143页反面至144页）、VBL公司101年7月9日董事及经理人名册（B18卷第144页反面）、壬○○、江采芳、江青素101年7月9日出具予VBL公司之董事愿任书（Consent to ActasDirector）（B18卷第145页）、VBL公司101年7月9日公司组织章程大纲及细则（MEMORANDUM AND ARTICLES OFASSOCIATION OF Victory Base Limited）（B18卷第145页反面至156页反面）】（见B18卷第134至156页）在卷可资佐证。

  ②VBL公司账户相关资料系由壬○○保管，但均由己○○安排资金汇入、汇出事宜，并指示壬○○处理有关款项汇出事宜之事实，亦经壬○○证称：VBL公司应仅有开设一个香港汇丰银行中环分行账户，公司账户的存折、印章、提款卡、密码与网络金锁均由我自行保管，账户内款项均系经由己○○安排，如果钱进来的时候，己○○会跟我讲，但用途我不会问，就直接去帮己○○汇款，一般都是透过网络汇款，需要一个象是USB的东西及密码；因为网络汇款必需要事先指定汇款账户，亦即需要申请，但有时候比较急迫，己○○就会告诉我，要我到香港汇款，这时我就直接去香港汇款，一开始的时候我自己支付去香港汇款的交通费，后来我告诉己○○他必须付费，己○○有时就请秘书帮我买票，我汇款当天就回来了等语（见原审卷11第61页反面、62页）。

  ③VBL公司之负责人后来亦由己○○安排，于105年1月16日移转为蔡秀宜之事实，亦经壬○○证称：到104年底时，我自己身体健康状况不好，我妻子余瑞雯身体也不好，常常急救，当时我即要求己○○，我不要再处理这些事情，因此在104年底时，把VBL公司的钢印等直接交给己○○，也把公司负责人变更为己○○的妹妹蔡秀宜；至于VBL公司香港汇丰银行账户存折、印章、网络金钥等应该是于104年11月底左右交给了乐陞公司的秘书或财务人员庚○○等语（见原审卷11第64页反面、65页），并有壬○○105年2月16日之VBL公司代办境外公司董事变更委托及确认书（B1卷第74页）、VBL公司105年3月7日之股东名册（B1卷第75页）、VBL公司101年7月9日、105年3月7日之董事及经理人名册（B1卷第76页）等在卷可佐。

  ④己○○于指示子○○安排向远东银行办理过桥贷款时，告知子○○可以运用VBL公司进行款项进出之事，亦经子○○证称：己○○有跟我说，金流的设计可以用到VBL公司，所以设计金流时，就把VBL公司放进去（见原审卷11第199页）；在乐陞公司收购同步的案件中，约定熊俊必须要以30.9亿元购买乐陞公司股票，扣掉向远东银行借款的15.9亿（注：即「过桥贷款」部分，详后述），剩下的15亿元，己○○指示我要熊俊汇到VBL公司的账户内，当时是熊俊告诉我已将款项汇入，我就通知己○○等语（见B13卷第196页反面、197页）。综上，堪认己○○为VBL公司暨该公司账户之实质控制者至明。

  ⑵各次私募资金流向部分

  ①Cinda基金私募案（见附图壹之1）：

    ㊀己○○证称：到了越接近缴款、签约的期限，张跃对于要负担百分之99.99的资金很犹豫，但时间很紧迫，……由我集资来借给张跃…所以张跃跟VBL就签定了1个借款协议，而资金是由我来协助集资完成等语（见原审卷11第74页）。

    ㊁己○○于102年8月2日（起诉书误载为「8月7日」）指示壬○○从VBL公司账户汇款美金1,180万元至张跃设立于汇丰银行000000000000号账户内之事实，业经壬○○于原审证述甚明（见原审卷11第108页反面、112、113页、B15卷第248反面至249页反面），并有乐陞公司台新银行建北分行00000000000000账户（下称乐陞公司台新银行建北分行账户）交易明细、台新银行传票、汇入汇款买汇水单（B30卷第134、136至137页）在卷可凭，且有壬○○与张跃于102年8月5日以下之通讯纪录在卷可凭（见B15卷第237页）：壬○○：「汇美金即可，汇率乐陞敲」（2013.8.5）张  跃：「好」、「汇丰是将美元换港币，港币再换新台币。呵呵。」

  ②Eminent公司部分（如附图壹之2）

    ㊀己○○自承：VBL公司汇款美金1,017万7,017.93元部分，我知道资金来源，是我集资的等语明确（见原审卷11第79页）。

    ㊁102年12月19日，VBL公司在香港上海汇丰银行账户汇款美金799万9,985元、美金37万9,985元至Eminent公司之玉山银行账户内；再于102年12月20日，自VBL公司上开银行账户汇款美金189万6,594.6元至Eminent公司上开银行账户内等事实，有相关玉山银行汇入汇款通知书（见C1卷第57至59页）在卷可佐。

    ㊂102年12月23日，Eminent公司上开银行账户之美金1,015万4,609.6元结售新台币3亿402万8,211元并汇入台新银行受托保管崇稜环球股份有限公司投资专户，亦有台新银行汇入汇款买汇水单、台新银行受托保管崇稜环球股份有限公司投资专户交易明细（见C4卷第96至97页）在卷可证。

    ㊃102年12月23日自前开台新银行受托保管崇稜环球股份有限公司投资专户汇款新台币300,600,000元至乐陞公司台新银行建北分行00000000000000账户内，以支付Eminent购买乐陞公司私募股票股款，有该分行账户交易明细、上开台新银行受托保管崇稜环球股份有限公司投资专户交易明细（见C4卷第91、97页）在卷可凭。

  ③葫芦公司部分（如附图壹之3；㊄至㊇见附图壹之3-1）

    ㊀103年12月18日VBL公司以在香港上海汇丰银行账户汇款美金249万9,970元，103年12月19日汇款美金239万9,970元，103年12月23日汇款美金49万9,970元至龙门公司之玉山银行（起诉书误载为「香港分行」）账户之事实，有：LONG MEN LIMITED玉山银行账户交易明细、玉山银行汇入汇款交易凭证在卷可证（见C4卷第7、13至15页）。

    ㊁103年12月23日龙门公司在玉山银行OBU账户汇款美金539万9,912.08元至银湖公司玉山银行香港分行000000000000账户（下称银湖公司玉山银行香港分行账户）之事实，有：LONG MEN LIMITED玉山银行账户交易明细、玉山银行汇出汇款交易凭证（他11027卷4第7、16页）；银湖公司玉山香港分行账户汇入款交易明细、玉山银行汇款通知书（见A24卷第158、172页）在卷可资佐证。

    ㊂103年12月24日银湖公司汇款美金539万9,902.08元至葫芦公司之玉山银行北新分行外币账户之事实，有葫芦公司与银湖公司借贷合约、外汇申请书、葫芦公司账户交易明细（见C3卷第87至88页）、SILVER LAGOON INVESTMENTSLIMITED、玉山银行香港分行账户汇出款交易明细、玉山银行电汇申请书（见A24卷第176、188页）在卷可证。

    ㊃103年12月24日葫芦公司在玉山银行北新分行外币账户，汇款（外币结售）新台币1亿7,209万4,879元至葫芦公司玉山银行北新分行账户，亦有：葫芦公司玉山北新账户交易明细、大额结汇款资料表、交易凭证、葫芦公司外币账户交易明细（见C3卷第78、86正反面、88页）在卷可证。

    ㊄103年9月25日，亿豪投资公司在第一银行内科园区分行00000000000账户（下称亿豪投资公司第一银行内科园区分行账户），汇款新台币50,000,000元至百尺竿头公司一银内科园区00000000000账户（下称百尺竿头公司一银内科园区分行账户）之事实，业经庚○○证称：我也不知道汇的目的为何，只知道当时己○○有指示我联络宇○○，要从一银汇款5,000万元到葫芦公司去等语（见原审卷11第167页反面、168页），宇○○亦证称：我不清楚这5,000万元验资款从何而来，也未向老板即动游公司负责人地○○报告要把这笔钱汇到葫芦公司去，当时是由庚○○指示要将5,000万元汇到葫芦公司等语明确（见原审卷11第132页反面），并有亿豪投资公司一银内科分行账户交易明细、账户基本资料、第一银行国际金融业务分行境外存款账户往来开户申请书、亿豪投资公司设立登记资料、证明书、董事会议决议书、法人或团体客户声明书暨同意书、百尺竿头公司内科园区分行账户交易明细、汇出汇款交易凭证、汇入汇款买汇水单在卷可凭（见C3卷第95至103、105、120页正反面）。

    ㊅103年11月18日东立饲料公司在彰化银行潮州分行00000000000000账户汇款2,074万元至百尺竿头公司玉山银行内湖分行0000000000000账户（下称百尺竿头公司之玉山银行内湖分行776账户）之事实，有百尺竿头公司之玉山银行内湖分行776账户交易明细、彰化银行汇款申请书、东立饲料工业股份有限公司之彰化银行账户交易明细、彰化银行业务往来申请书及客户基本资料可资证明（见C3卷第94、121、123反面、128至132页）。

    ㊆103年12月10日，百尺竿头公司在一银内科园区00000000000账户（下称百尺竿头一银内科分行账户），汇款5,000万元至葫芦公司玉山银行北新分行账户，有葫芦公司之玉山银行新北分行之账户交易明细、第一银行汇款申请书、百尺竿头公司内科园区分行账户交易明细可佐（见C3卷第78、104、106页反面）。

　　㊇103年12月22日，百尺竿头公司在玉山银行内湖分行账户，汇款1,800万元至葫芦公司玉山银行北新分行账户，有百尺竿头公司玉山之账户交易明细、葫芦公司玉山内湖分行账户交易明细、玉山银行取款凭条、存款凭条、开户资料可佐（见C3卷第78、85正反面、91正反面、94页）。

    ㊈上开所示款项进入葫芦公司上开玉山银行北新分行账户以后，葫芦公司即于103年12月24日将私募款项合计2亿3,562万元（分为5,000万元、5,000万元、5,000万元、5,000万元、3,562万元共计5笔）至乐陞公司台北富邦银行营业部000000000000账户，作为支付私募股票价款之事实，有葫芦公司玉山北新分行账户交易明细（见C3卷第78页）；乐陞公司台北富邦银行营业部000000000000账户交易明细（见C3卷第133页）在卷可凭。

  ④百尺竿头部分（如附图壹之4）：

    ㊀己○○从VBL公司汇款至寅○○汇丰银行香港分行账户内，再由寅○○汇款予亿豪投资公司，亿豪投资公司汇款予百尺竿头公司，最后由百尺竿头公司分别于104年11月23日、12月1日汇款2亿7,800万元、2亿4,696万元予乐陞公司，充作支付乐陞公司之私募股款，经己○○自承在卷（见原审卷11第82页反面、83页），核与子○○于侦查中证述情节相符（见B14卷第263页反面、264页），并有如「附图壹之4」所列之证据可资证明。

    ㊁己○○决定收购同步公司，乃积极筹措资金来源，规划以发行可转换公司债方式筹措20亿元，另以私募方式筹措约30亿元，后逐步调整为可转换公司债20亿元、私募取得20.74亿元、银行贷款6.5亿元，其余约6亿多元以自有资金因应等情节，业经子○○证述明确（见原审卷11第193页反面、194页、B12卷第39页反面、40页；B13卷第196至197页），并有勤业众信（德勤财务顾问股份有限公司）103年9月19日出具予乐陞之股权投资价值分析报告（标的：同步集团）（见A25卷第231页至259页）、宝业联合会计师事务所金昌民会计师103年9月26日出具之乐陞公司拟收购同步网络集团股权价值合理性之独立专家意见书（见B7卷第365至370页）、股权转让协议（见A25卷第205至230页反面；见B7卷第122至150页）、己○○103年10月7日与Tongbu Holding Inc.签立之股权买卖协议书（见B14卷第294页至300页）、股东间协议书（见B14卷第301至305页）、乐陞公司即于103年10月7日召开第7届第6次董事会议事录（见A25卷第203至204页）在卷可凭。

    ㊂子○○证称：认购同步公司的股款有一部分必须要回流参加认购公司的私募，所以才会有这样的资金安排等语明确（见A15第111页正面）。

  ⑤MEGA CLOUD、Triple Collaboration公司部分（见附图壹之

    5、6）：

    ㊀为办理私募，己○○指示庚○○办理Triple Success公司、Triple Collaboration公司、Grand Mobile公司、Me-ga Cloud公司之设立登记事宜，以及庚○○在请宝业联合会计师事务所办理设立登记事宜后将该等境外公司之设立登记相关文件、钢印、Signing Bar交付与己○○等事实，业经庚○○证述甚明（见原审卷11第170页），并经玄○○证述：己○○找我当Grand Mobile公司之名义负责人（见B1卷第52页反面、53页）及子○○证称：MEGA参与应募的资金来源，跟樫埜由昭无关，他只是单纯担任MEGA负责人的人头各等语明确（见B12卷第41页）。

    ㊁为了缴纳股款，己○○先以Mega Cloud及Triple collaboration公司的母公司Grand Mobile、Triple Success公司向远东银行贷款，并与远东银行谈好资金均留在远银，借贷资金将会用于乐陞公司并购同步价款之一部，该2家公司并以第三人动游公司、百尺竿头公司所持有之乐陞公司私募股票设质作为担保之情节，业经张裕松证述甚明（见B1卷第301反面至302页反面），且有陈庆祥于105年12月1日提出之并购资金流程图在卷可佐（见B1卷第305页）。

    ㊂Grand Mobile、Triple Success公司于104年12月30日向远东银行贷得美金4,800万元作为应募之资金后，于105年3月17日以「投资同步公司」名义汇入同步公司设于远东银行OBU分行之账户，再由同步公司转汇至VBL公司，复将资金汇回Grand Mobile、Triple Success公司，以偿还远东银行贷款本息。

    ㊃上开「过桥贷款」之规划，乃系己○○委请子○○洽寻国内愿意承做之金融机构办理，又经远东银行同意规划，过程中因应远东银行要求，己○○才安排以动游公司、百尺竿头公司名下之私募股票设质予远东银行；而办理相关手续地点为乐陞公司会议室，包括远东银行人员、己○○、樫埜由昭、熊俊以及壬○○都有到场，规划中，该笔贷款将作为后续乐陞公司购买同步公司股权之价金，而同步公司熊俊亦会清偿该贷款（相当于15亿元），以作为回购乐陞公司股权之对价等事实，亦经子○○证述甚明（见原审卷11第197至199页）。

  ⑶再查上开参与私募者及私募股票均由己○○实质掌控：

  ①Cinda基金及Eminent公司部分：

    ㊀沈俊于105年6月间，传送讯息予甲○○，称「因为Cinda还是乐陞在管理的」等语，并经甲○○转传给子○○，业经甲○○证述甚明（见原审卷11第205页反面、206页），并有相关对话纪录在卷可资参照（见B12卷第179页）。

    ㊁Eminent公司之管理费均由VBL公司支付，此经己○○自承在卷（见原审卷11第80页反面）。

    ㊂己○○取得Cinda基金及Eminent公司之私募股票以后，为收购TP公司而将上开私募取得之股票规划移转给沈俊，业经己○○自承在卷（见原审卷11第75页、76页反面）；在乐陞公司收购TP公司之投资案中己○○要求沈俊向VBL公司买入乐陞公司之股权，约明将Cinda基金及Eminent公司各6,645,169股（原私募股票及之后配股）、4,500,000股及VBL、动游公司所持有之乐陞公司股权均移转移转给沈俊，对价为美金72,915,000元，亦有股权买卖协议书在卷可凭（见B12卷第101至104页）。嗣己○○并未真正将Eminent公司持有之乐陞公司股票过户予沈俊，待己○○签立TP公司还原交易时，己○○再对子○○声称：Eminent公司名下之乐陞公司私募股票应该算是沈俊的股票，而使用Eminent公司名下私募股票作为执行TP还原案私约之用，积极寻找投资人承接，最后将其中部分股票移转至怡客咖啡、Altplus公司控制之下（由乐陞公司投资该等公司，再由该等公司将取得之乐陞公司投资款用以购买Element公司持有之乐陞公司股票）等事实，业经子○○证称：在104年底时，己○○为了进行TP股权的还原交易案件，有跟我说他与沈俊的冲突，请我帮忙整理属于沈俊的股票，当时他有提到Cinda基金与Eminent公司都是沈俊的，所以他必须帮忙沈俊变现，我事后知道Cinda基金有过户给沈俊团队，同时更名为TP Creative；Eminent公司则一直没有过户给沈俊团队。乐陞公司投资TP，沈俊依约定要买乐陞公司股票，到底沈俊拿到多少股票、有多少股票没给他，己○○应该是最清楚的，目前乐陞公司内部应该没人清楚；例如当初有约定动游公司、Cinda、Eminent、VBL共4家公司要把私募股票给沈俊，但拥有私募股票的并不包括VBL，且己○○去年底要我整理沈俊名下股票清单，里面并没有动游的私募股票；沈俊股票清单由我整理，我不知道他持有和原来约定的差多少；「不过Eminent的私募股票确定没有过户给沈俊」等语明确（见原审卷11第199页反面、200页、B12卷第34页反面）。甲○○亦证称：我有参与乐陞公司在103年间购买PS公司股权投资案，也知道当时己○○用VBL公司的名义跟沈俊做成持有乐陞公司私募股权之股权买卖协议。根据协议，沈俊应取得Cinda基金、动游公司、Eminent公司与VBL公司所持有乐陞公司之股票，我不确定VBL公司股票有多少，但Cinda基金、动游公司及Eminent公司确定是全部私募股票，后来在还原交易时，沈俊手上的持股与上开协议不一致，原因如何不清楚，好像少了动游公司、Eminent公司，多了北京乐陞公司等语（见原审卷11第238页反面）明确。

    ㊃己○○并未按照其在投资TP公司案件中与沈俊的约定，将Eminent公司股权移转交由沈俊控制，之后为了投资同步公司，又试图安排质押Eminent公司持有之股票，业经己○○自承在卷（见原审卷11第86页），核与癸○○证述情节相符（见原审卷11第262页反面、264页反面），并有卷附管理服务合约书、管理服务增补合约书、104年7月指示函、Eminent公司CONSENT RESOLUTION SPASSED BY THE  SOLE DIRECTOR OF THE COMPANY、GLANCE ENTERPRISE LI-MITED公司注册证书、董事名单、董事基本资料、库存日报表等资料（C1卷第55至65页）在卷可凭。在私募股票在设质案未果后，己○○又将Eminent公司名下之私募股票出售给怡客咖啡、Altplus公司，筹得之收购款各约1点多亿（子○○称Altplus公司部分为1.5亿元；另怡客咖啡部分为1.07亿元，惟依癸○○提出之整理表各为191,520,000元、104,064,163元，认癸○○提出之数额较精准），再用以认购乐陞公司股票之情节，亦经子○○证述属实（见原审卷11第231页），并有癸○○提出之上开2次股份交易之概要整理表在卷可凭（见B28卷第142页）。

    ㊄己○○虽辩称：张跃是向其「借款」投资乐陞公司云云，然查：己○○自承：因张跃并未同意支付应募款项，因此最后资金是我筹资完成的等语（见原审卷11第11页）。己○○既认为Cinda基金私募取得的股票是为沈俊持有，则不可能同时由张跃透过借得之款项取得股票。私募系透过一定期间内不能转让股份之限制，搭配便捷的程序与较公开市场便宜的价格作为诱因，让对公司之发展前景有帮助之投资人愿意投资公司以创造更多之利基，既然张跃经考虑后已经不愿意出资，当无可能对公司之发展有所助益，理当中止私募程序，断无由己○○私下调集资金，继续为张跃完成私募之理，更无将张跃私募取得之股票再行移转他人持有或声称替他人持有该等股票之理，己○○上开所辩显系卸责之词，不足采信。

  ②葫芦公司部分：

    ㊀己○○将葫芦公司名下之乐陞公司股票设质予范永兴，业经己○○自承：之前王佶和我曾介绍范永兴去购买乐陞公司股票在大陆北京新三板市场交易的试股，但因为一直没有流动性，没有竞价交易，因此范董颇有微词，我才在和王佶商量后，在王佶的建议下，将这1,700张私募（以葫芦公司名义办理私募）股票股票作为增提给范董的担保品等语甚明（见A16卷第150页反面），并有台湾集中保管结算所股份有限公司105年11月21日保结稽字第1050024933号函所附登录账户存券异动明细表、客户存券异动明细表、集保户往来参加人明细资料表在卷可凭（见B1卷第83-5、83-12、83-21、83-22页）。

    ㊁己○○虽辩称：葫芦公司参与乐陞公司私募案之私募款的来源应该是王佶筹措的，所以就葫芦公司所取得的私募股票支配处分权，名义上为亥○○，但实际的经济利益则应归属于王佶，后来乐陞公司并没有「使用」或「运用」该等私募股票，如果有，也都有征得王佶同意云云。惟查：己○○将本次私募之1700张股票提供给范永兴作为担保品，已经实质处分该股票，而亥○○既须听从己○○指示行事，已如前述，则该等私募股票实质上即由己○○所支配，而王佶是否同意以该等股票供作担保品，乃己○○与王佶私下的约定，不会影响该等股票实质上由何人支配的事实，己○○上开所辩，殊难采认。

  ③百尺竿头及Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司部

    分：

    ㊀己○○计划乐陞公司私募案件，请王佶方面提供公司予其使用，乃转而将亿豪控股公司与亿豪投资公司提供作为后来成立之「百尺竿头公司」母公司，业经地○○、巳○○、宇○○证述明确（见原审卷11第122页反面至129页；卷14第3至6页；卷11第133至137页）。百尺竿头公司之设立登记事宜系己○○交代庚○○办理，且己○○本来要庚○○保管公司登记大、小章及银行存折及大小章，但经庚○○表达反对之意，仍保有百尺竿头公司之银行小章，业经庚○○证称：103年时己○○有介绍宙○○参加乐陞公司私募，当时宙○○来我们公司，己○○就有跟我讲这件事，并当着宙○○的面说：「Stacy会协助你」，但我当时不知道要协助什么事情，过了一段时间后，己○○就指示我跟动游公司联络，并且询问动游公司是否有一间公司要让给宙○○，当时我是联络动游公司的宇○○。过了一段时间，己○○就跟我说就改成百尺竿头公司这个名字，我就把这个名字交给宇○○，后续己○○有陆陆续续请我协助宙○○百尺竿头公司的一些事务。我帮忙宙○○处理百尺竿头公司的帐务及汇款，我向己○○提议，因为百尺竿头公司是从动游有限的相关公司更名而来，本来就是宇○○在处理，所以由宇○○继续负责比较好，但己○○说为了保险起见，要求我协助保管宙○○的小章，至于大章及存折就由宇○○保管，若要动支百尺竿头公司账户内款项时，就由宇○○先去银行填写单据，要汇款时再通知我前去盖小章，我真的不知道己○○说「保险起见」是什么意思，也没有多去猜测，因为己○○是我的老板，而且只有这么一颗银行小章，放在我这边，也没办法处理什么事，所以我就暂时先帮宙○○保管这颗银行小章；其实现在都还在我这里，当时105年5月的时候，百尺竿头公司换了负责人，换成樫埜由昭，当时有一直跟寅○○联络说应该要变更相关的银行账户留存的印鉴，可是那时寅○○说日本人没有空，所以后来其实他们也没有变更，而银行也知道百尺竿头公司负责人已经变更了，所以宙○○的银行小章也没办法使用（见原审卷11第166、167页）；又称百尺竿头公司的母公司是亿豪投资公司，控股公司是亿豪控股公司。一开始是动游公司成立的，后来己○○要我协助百尺竿头公司的时候，请我联络动游公司，询问是否有境外公司要移转，我询问宇○○，他跟我说这两间公司可以移转，我跟她说己○○说把这两间境外公司设为百尺竿头公司的母公司和控股公司等语（见他15卷第141页反面）明确。核与宇○○证述情节相符（见原审卷11第131页反面至133页、134页反面、137页反面），并有百尺竿头公司设立登记资料可资证明（见百尺竿头公司案卷第31至63页）。而己○○取得亿豪控股公司与亿豪投资公司之控制权后，应蒋翔仁之要求，指示庚○○于104年5月17日将负责人变更登记为壬○○之配偶余瑞雯之事实，亦经庚○○证述甚明（见原审卷11第169页、A15卷第143页），核与壬○○证称：因为当时蒋翔仁找己○○，己○○再找我，我太太挂名亿豪公司负责人时，我们当时也不知道这家公司就叫亿豪公司，也不知道亿豪公司跟百尺竿头公司的关系等语（见B30卷第23页反面）及余瑞雯证述情节（见A15卷第17 5、176、179页）均相符，均足见百尺竿头公司系己○○为办理本次私募而成立之公司，实际由其与王佶共同掌控该公司之资金往来。己○○虽辩称庚○○只有一个银行小章，根本就不能够控制百尺竿头公司及账户云云，惟庚○○证称：当时都是己○○指示我如果百尺竿头公司要汇款时，就跟宇○○联系等语（见原审卷11第168页），可见己○○只要能够确保宇○○会按照指示配合办理汇款事宜，其就能够按其意思运用百尺竿头公司账户，己○○上开所辩，不足采信。

    ㊁己○○对于百尺竿头私募来之股票之利益归属，或称因资金是王佶筹措，所以股票是王佶的等语（见原审卷22第190页反面），或称百尺竿头私募股票就是乐陞公司收购同步公司换股交易的一环，最终利益归属都是要给熊俊的等语（见原审卷11第84页、卷22第190页），所供前后不符。

    ㊂己○○因TP公司还原案件与沈俊发生纠纷，在105年1月14日与沈俊签立TP还原私约之当下，己○○尚承诺要将MegaCloud公司私募取得之乐陞公司股票交予沈俊作为担保，为取信于沈俊，且签立授权书，略称：「为确保本人将取得融资以顺利完成协议书所规定之交易，本人兹将Mega  Cloud VR investment Limited所持有的乐陞公司14,500,000私募股份授权与壬○○先生全权处置」等语，业经壬○○证述甚明（见B30卷第22页），且有TP还原私约附件之授权书在卷可参（见B30卷第112页反面至113页）。

    ㊃在上开TP还原私约签订前，己○○与熊俊另签立同步私约，约定由熊俊以30.9亿元回购乐陞公司股票，己○○规划以百尺竿头、Mega Cloud、Triple Collaboration公司名下之私募股票因应，不足部分尚须另交付普通股等情，不过己○○除交付Triple Collaboration公司之SIGNING BAR给熊俊以外，其余迄今完全未履行之事实，亦经子○○证述甚明（见B12卷第39页反面）。

    ㊄己○○于104年间透过其掌控百尺竿头公司、Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司取得乐陞公司之私募股票共计2万7,800仟股（2,780万股）后，均向熊俊及子○○声称：该批股票均属于其履行同步私约的一部分，均系为熊俊「代持」，最终经济利益将归属于熊俊所有等语。熊俊乃依约将己○○承诺会为其取得之私募与普通股票数额等值之股款汇入己○○实质掌控之VBL公司香港上海汇丰银行账户及远东银行OBU账户中。在上开交易中，己○○总计得款26亿4,100万元（其中15亿元汇入VBL公司之远东银行账户中，直接用以偿还以Triple Success公司、Grand Mobile公司名义向远东银行为过桥贷款所贷得之款项）。但另一方面，己○○又规划其所掌控之百尺竿头公司股票若干系为另一幕后出资人王佶「代持」，若干则应归属于宙○○。该处分私募股票之对价均流入VBL公司之香港上海汇丰银行账户中后，而由己○○任意支配。而VBL公司账户内款项支用情形，包括有：己○○陆续于105年3月1日至4月21日间，将1亿8,358万3,613元（起诉书误载为美金）汇入其实质掌控之乐成文创有限公司（下称乐成公司）之合作金库银行之账户中，再将其中8,841万7,360元（起诉书误载为8,830万8,260元）汇入乐成公司设在远东银行之账户，供作购买乐陞公司所发行可转换公司债（CB）乐陞四与乐陞五之选择权部位（CBASO）及乐陞六之资金《即起诉书事实四之公司债部分》；另外7,782万元（起诉书误载为7,782万850元）则汇入康嘉玲之台新银行建北分行账户中，以供己○○购买可转换公司债乐陞六；另有1,550万元系流向Ｂ○○国泰世华银行忠孝分行000000000000账户（以上详如「事实壹附表」所示，含证据出处）。益见己○○就私募取得之上开以百尺竿头及  Mega Cloud、Triple Collaboration公司名义所取得乐陞公司之私募股票均有实质控制权。

    ㊅乐陞公司收购同步公司案件完成以后，己○○迟未履行其与熊俊之私约，迄今未将承诺要移转给熊俊的私募股票控制权移转予熊俊，造成同步公司要求撤销上开收购交易案，可见无论是王佶或者是熊俊，都没有办法掌握百尺竿头私募之股票，私募取得之股票实际上是己○○掌控无讹。

  ⑷此外，Mega Cloud公司、Triple Collaboration公司私募案，上开2公司之负责人均仅同意担任负责人，无参与私募之意思，亦经子○○证称：资金来源，跟樫埜由昭无关，他只是单纯担任MEGA负责人的人头等语明确（见B12卷第41页），核与玄○○证称：2015年11月间，因为我的投资告一段落，透过朋友联络己○○，想要表达谢意，己○○热情地请我到他公司喝咖啡，并提到他想要私募的计划，说金额约4、5亿元，问我有无兴趣参加，我说在我能力范围内，可以参与投资约2、3,000万元，但是4、5亿则没有能力；己○○说他很多朋友有兴趣，要我们各自去找有兴趣的投资人，金额多少都可以，并提议可以先透过我成立境外公司，由我担任负责人，双方各自找资金，我有同意担任境外公司负责人，但仍然说明不确定能找到多少资金；Triple Success公司与Triple Collaboration公司这两间公司都没有实际营运，设立目的就是为了104年12月30日的私募；在私募之初，我有答应己○○，能力是大约2、3,000万元，己○○要我把钱留着，不急着给他，因为私募股票要能过户也是1年后的事，后来在105年8月下旬，己○○告诉我说需要资金，请我先给他3,100万元，我有暗示说股票要如何过户，己○○就说，让我帮他保管6,500张乐陞公司股票，他都不担心了，我只借给他3,100万元，我应该也不用担心，但己○○也答应我说，股票可以过户时，就会办理过户，还开玩笑说，如果他没有钱还我，至少还有6,500张股票，所以我就没有要求签立借据或立刻办理股票过户事宜等语相符（见B1卷第52页反面、53页、第54页反面），难认Mega Cloud、Triple Collaboration公司有以策略性投资人参与投资之意思。

  ⑸另天○○仅出借公司名义供己○○对外募资，业经天○○证称：①我个人完全没有参与。Eminent公司已经百分之百转移，就是完成股票跟资金的兑换，之后就转移整家公司，GSIM也没有协助乐陞公司，有协助Eminent公司刚刚提到的事情，没有提供乐陞公司实质性的帮助（见原审卷11第104页）。②2013年12月初，己○○说海外有资金有意参加乐陞公司的私募，希望我可以筹组新的基金参加乐陞公司的私募，我回答说我已经不再筹组新的基金，我表示GSIM旗下有一家基金已经结束的Eminent公司，只剩下代管账户里面的尾款在2014年底收回就没有其他用途了，我就告诉己○○如果要募集海外资金之用，可以用Eminent公司；Eminent公司在2014年最后一笔尾款收到以后，整个公司可以转换给对方。因此己○○也指定海外投资人VBL公司跟GSIM及Eminent公司3方就在2013年12月20日签订3年的管理服务合约，这个管理服务合约最主要的内容是VBL公司投资Eminent公司，Eminent公司委聘GSIM进行投资与管理；第二，Eminent公司唯一投资的标的就是乐陞公司的私募股票；第三，合约到期以后，Eminent公司可以出让百分之百的股权给VBL公司，或者将乐陞公司私募股票全部移转过户给VBL公司；第四，管理费百分之1大约10万2000美金。VBL公司就依约汇入了大约1, 027万余美金，事实上分3次到Eminent公司，Eminent公司也依约支付GSIM管理费10万2000美金，并依约参与乐陞公司私募。由于Eminent公司2014年12月4日尾款已经收到也结清，所以是可以移转给VBL公司，所以GSIM公司在2015年7月28日依VBL公司指示将Eminent公司百分之100转让给glanceenterprise limited，整个移转的工作在2015/11/8移转完成。③「问：依照刚刚第5条的约定，是否表示你有同意提供乐陞公司扩展大陆市场？）照这个（投资协议）字面上的话，好像有这样的意思，但我的重点是Eminent公司好像没有这个时间来做这个事。」「（问：「有关此次私募对象符合策略投资人之说明，是否正确？有无不实？）Eminent公司我是他唯一的股东没有错，也是唯一的董事，其实我没有帮到这么多的事情，这个文件不是我签名的，是乐陞公司自己的函」（见原审卷11第105页）。④「这一次的私募案，我觉得我们没有谈到这么细，而且刚刚那个协议书，我现在也想不起来，我要回去查一下。另外在Eminent公司三方合约期间，其实我也没做什么事情」等语（见原审卷11第107、102页反面、103页）。显见天○○并未以策略性投资人参与私募之意。

  ⑹葫芦公司成立的资金来源为乐陞公司，实质上是由己○○透过对葫芦公司负责人亥○○下达指令，掌控住葫芦公司营运、人事等层面之事实，业经亥○○证称：葫芦公司成立时之验资费用为50万元，由己○○指示透过乐陞公司收购三乘三公司硬设备的钱来出资，这个金额是250万元，从250万元拿50万元出资，该笔款项是由乐陞公司支付的；葫芦公司登记地点为虎林街某处，但是营业地点在乐陞公司碧潭办公室2楼，之所以设立地与实际营业地不同，目的应该是要把葫芦公司做成一个跟乐陞公司本体没有关连的公司；葫芦公司有代理营运乐陞公司产品，本身财务在有在营运产品时，是损益两平，员工薪资由我核发，但要经过己○○同意，这是因为公司核心资金来源是乐陞公司，所以必须要听从己○○的核可，才可以任用人员或决定薪资层级（见原审卷11第153页反面、第154页）。又称乐陞公司103年度第3次私募当时己○○就只有讲说，希望我用葫芦公司名义参与这次私募，因为葫芦公司虽然是我在营运，但是背后资金是依靠己○○，所以我就只能够答应；不论是之前跟乐陞公司透过龙门公司或葫芦公司签约，很多事情己○○交代我就照办，但有些我心里觉得不合逻辑，私募乐陞公司股票质押是最后一根稻草，从那时起我就决定要离开；之所以不直接拒绝己○○，是因为己○○是葫芦公司、银湖公司及龙门公司背后资金的出资者，他的要求我就照办；葫芦公司与乐陞公司合作的方向，在成立以来，就只有代理「喵境物语」游戏的营运，这是网页游戏，目前已经停止营运了，当时年产值约近1,000万元；葫芦公司与同步公司想要启动的合作，就是「砰砰巨砲王」，但后来这个游戏在大陆并没有上线，这是因为同步公司要求该产品修改的幅度范围过大，以致韩国开发公司无法支持，所以就没办法执行起来等语（见原审卷11第154页反面、155、158页反面、159页）。佐以「砰砰巨砲王」手机游戏价值仅约美金20万元乙节，业经亥○○证述明确（见同上卷11第155页反面），与本次参与私募所需花费之巨资亦显不相当。尚难执此小规模之合作计划，大举应募持有高达170万股（1,700张）乐陞公司股票，难认葫芦公司符合策略性投资人之资格。

  ⑺宙○○并非百尺竿头公司之实际出资人，没有担任策略性投资人之意思，业经宙○○证称：是因为王佶的关系，我才会出任百尺竿头公司的负责人；在2014年7月底我去电玩展的时候，王佶跟我提到乐陞公司有一个私募案，他觉得不错，他说如果我想投资的话，可以去要额度，我回到台湾之后，我就跟真好玩公司的合伙人去君悦饭店找己○○，我跟己○○要200张私募股票的额度，当时还没有价格，就只有200张股票；过了一段时间，又在另外一个场合遇到己○○，己○○跟我私下说你的朋友王佶说这批私募股票要有装在一个投资公司下，说王佶希望我担任那个公司的负责人，我当时反问己○○说那个投资公司还有没有做其他营业项目或什么，己○○跟我说就只是单纯的持有这批私募股票，我就答应己○○；所以应该是说王佶推荐我，己○○允诺我，己○○又提到说王佶希望我当负责人，我就答应了（见原审卷11第142页反面）。又称：我在答应担任负责人以后，乐陞公司财务人员Stacy及王佶在台湾创设之动游公司财务人员Jennifer于103年间主动找我，要我至玉山银行内湖分行成立投资公司筹备处，我到场后才知道这间投资公司名称为「百尺竿头」，办筹备处我总共去过两次玉山银行内湖分行，第二次去就有大小章，就交还给Stacy与Jennifer，但我不晓得是谁保管的（见原审卷11第139页反面）。「（问：你有协助乐陞公司于两岸游戏产业提供你丰富的资源跟人脉吗？）没有。」「（问：你有提供乐陞公司在财务资源或经营环境上的协助吗？」）没有。（问：你在担任百尺竿头公司负责人期间，有提供乐陞公司经营策略上的建议吗？没有」等语（见原审卷11第144页、第145页反面）明确。且百尺竿头公司公开收购乐陞公司时，在未确实征得宙○○同意情形下，即擅自解除宙○○名义负责人之地位，亦经宙○○证称：105年5月间，己○○跟我说百尺竿头公司要让给日本人，我问己○○那我投资的2,000万的钱会如何，己○○告诉我说这就是私募股票要闭锁3年，我就没有再问下去了；案发后看电视才知道百尺竿头公司负责人被变更了等语明确（见原审卷11第140页反面、141页）。足见己○○依约要给宙○○的股票仍由己○○掌控并决定支配、运用方式，宙○○并无置喙余地，虽宙○○有因投资乐陞公司而汇入之2,074万元股款，然该投资款中之1,800万元，业经己○○调度汇至葫芦公司作为葫芦公司应募乐陞公司私募股票之来源，已如前述（见上开葫芦公司资金流向），自不得以宙○○有出资2074万元即认定宙○○以策略性投资人之身分参与百尺竿头之私募案。

　㈣至于己○○及其辩护人虽以，依据卷附金管会111年5月19日函附资料、台湾并购与私募股权协会函（见本院卷㈢第161至167页、卷㈨第55至122页）及证人壬○○于本院审理时所证，汇入VBL资金为王佶等人之卖股所得等语（见本院卷㈩第406、408页），而法令并未限制策略性投资人资金来源，故VBL公司所持有股票并非己○○所实质控制，实际出资人并非己○○云云。然查，证人壬○○于本院审理时亦证称，VBL公司实质控制人是己○○，账户内金钱出去是由己○○决定，王佶与己○○如何约定并不知情等语（见本院卷㈩第414至415页），复参以前揭辩护人所引用之台湾并购与私募股权协会函覆意旨亦说明，策略性投资人参与私募之资金来源固属其个别资金调度结果，另策略性投资人应募时，应认其可对公司产生策略性效果（本院卷㈢第167页），则VBL账户内资金纵有王佶等人所汇入资金，然于汇入时即由己○○所控制运用，本不会因其资金来源为何，而影响己○○实质控制该账户内资金并参与私募之本质；况若以该等资金系王佶等人所汇入，而其等亦有实际参与私募意愿，又何以不自行汇款至后述之Cinda基金、Eminent公司、葫芦公司、百尺竿头、MEGA CLOUD、Triple Collaboration公司等公司参与私募即可，反而需透过己○○所实质控制之VBL公司账户，层转资金后而使己○○得以控制参与私募所取得之股票，参以上开己○○及证人等所述借款集资模式、「过桥贷款」之规划，可见VBL公司账户内资金于王佶等人汇入后，对各该资金及所购得股票如何运用，亦系由己○○自行决定，是己○○及其辩护人所辩，尚非可采。

  ㈤又己○○及其辩护人虽以，私募行为系采事后备查而非申报公告制度，而「公开发行公司办理私募有价证券应注意事项」并非证券交易法授权规定，仅属主管机关行政规则，并由证交所或柜买中心依据契约执行，自不构成依法规定申报或公告之财务业务文件云云。惟查：

　⒈按发行人依本法规定申报或公告之财务业务文件，其内容不得有虚伪或隐匿之情事，证券交易法第20条第2项定有明文；又依同法第43条之6第5项规定，该公司于股款价款缴纳完成日起15日内，检附相关书件，报请主管机关备查。而金管会亦发布「公开发行公司办理私募有价证券应注意事项」，并于该注意事项第1项规定，公开发行公司应依本注意事项办理证券交易法第43条之6有价证券之私募，作为主管机关处理公开发行公司办理私募有价证券之依据，已非由证交所或柜买中心依据契约执行事项。

　⒉前开「公开发行公司办理私募有价证券应注意事项」复于第6项第2款规定，于股款或价款缴纳完成日起15日内，应依第43条之6第5项规定将私募有价证券信息（含私募有价证券之种类、股东会决议日期、私募金额、私募单位价格、价格订定之依据、本次私募总股数、股款或价款缴纳完成日期、交付日期、到期日期、办理私募之理由、私募对象、应募人持股比重、应募人与公司之关系等财务业务文件）输入公开信息观测站。再参以金管会证券期货局亦以106 年1 月6 日证期（发）字第1050053856号函覆释示：公开发行公司于公开信息观测站公告私募股款缴纳完成日、私募对象、股数及金额等相关讯息，即为已依证券交易法第43条之6 规定（系属依证券交易法规定申报或公告之财务业务文件）报本会备查；公开发行公司办理证券交易法第43条之6规定应公告或申报之事项，应向本会指定之信息申报网站（公开信息观测站）进行传输等语（见B30卷第143页）。而所谓财务业务文件并无定义，解释上发行人依法令申报或公告文件，均可能包括在内；又证券交易法第20条第2项系为确保投资人获得翔实信息，为确保信息真实完整，纵使法律未明定应予揭露的具体事项，如未揭露可能产生误导投资人决策判断，仍应揭露（见最新证券交易法解析，赖英照，第632至633页）。是从该条项规范目的观察，既在确保信息公开及正确性，则着重在于信息是否正确提供，而与该行为是否经主管机关事前许可或事后核备尚无关联，主观上亦无须具备诈欺之不法所有意图，且主管机关并得以行政命令或规则方式补充申报或公告之财务业务文件内容。

　⒊而证券交易法第43条之6第1项既将「符合主管机关所定条件之自然人、法人或基金」与「该公司或其关系企业之董事、监察人及经理人」等特定投资人身分予以分列，并于立法理由说明有价证券之私募，因排除原股东及员工优先认购权利，涉及股东权益，爰明定应经股东会之决议同意，是有关于是否由内部人进行认购，攸董事会提案及股东会之意思形成，自属重要信息。况由「公开发行公司办理私募有价证券应注意事项」第2项第4款规定亦可得悉，策略性投资人系指为提高被投资公司之获利，藉本身经验、技术、知识、品牌或通路等，经由产业垂直整合、水平整合或共同研究开发商品或市场等方式，以协助被投资公司提高技术、改良质量、降低成本、增进效率、扩大市场等效益之个人或法人（以下简称策略性投资人），且依同项第6款、第6项第1款规定，就应募人为公司内部人，应揭露事项已有所区别，并应揭露与公司之关系，显见主管机关就策略性投资人与内部人参与私募规范已属有别，且内部人并非不得参与私募，而仅需诚实揭露即可，而「公开发行公司办理私募有价证券应注意事项」作为填补办理私募有价证券之申报及公告事项，亦行之有年，非发行人所不可预见之行政规则内容。是从前揭有关于私募对象揭露要求、立法目的，主管机关并采取特定身分揭露之规范模式，即可认属上开财务业务文件之重要事项，其信息公开及正确性并会影响投资人对于公司财务状况之判断而具有重大性，要属无疑。

　⒋再从主管机关所要求于公开信息观测站为公开说明时期，亦需同于股款或价款缴纳完成日起15日内为之，另就内容部分，亦与申报核备检附相关书件内容高度相同，自不以公告时是否检附书面形式，而否认此具有财务业务文件性质，应整体观察申报核备检附相关书件与公告内容，认定有价证券之私募于申报核备及于后续公告时，所需提出核备检附相关书件，是否为依证券交易法规定申报或公告之财务业务文件。而乐陞公司系依证券交易法公开发行股票之公司，为同法第5条所定义之发行人，于办理私募有价证券时，应依证券交易法第43条之6第1项既将「符合主管机关所定条件之自然人、法人或基金」与「该公司或其关系企业之董事、监察人及经理人」等特定投资人身分予以分列，则于申报公告应募人身分时，故为隐匿实际参与私募之应募人实为内部人己○○，并于公开信息观测站为公开说明时隐匿上情，有各次公告在卷可凭（见A2卷第11至21页），其行为负责人即应依同法第179 条、第171 条第1项第1款之规定论处。

　㈥综上，本案各次私募案件均在己○○的安排下临时成立或对外借用他公司名义，或以己○○原得以实际掌控之公司参与，各该公司或基金之负责人对于参与私募基金之来源并不清楚，其中宙○○、玄○○固然表示有意愿参与投资，惟不代表其系以百尺竿头或Triple Success公司与Triple Collaboration公司名义投资，依上开2人前引证述内容，亦均显示其仅系前开公司之挂名负责人，且所投资之金额与前开公司募资之金额差距甚多并均交付己○○，甚且玄○○是在私募已经完成后才交付当初同意投资的3100万元，其他大都由己○○对外筹得；私募取得之股票甚且由己○○随意对外声称是替投资人「代持」甚或设质给他人，均可见上开参与私募之公司或基金均非乐陞公司股东临时会中所指之策略性投资人，且实际上为内部人参与私募后，于依证券交易法规定申报或公告时，就此一重大事项亦故为隐匿而未据实揭露，而有违反证券交易法第20条第2项、第43条之6第1项之规定甚明。而己○○既为内部人，采取排除原股东及员工优先认购权利方式进行私募，然未据实揭露并申报公告，其后复将持有前揭私募股票之控制权后有将股权移转他人，部分因而取得价差，足见该违法私募系基于为自己取得私募股权之不法利益而为违背职务之行为。

　㈦犯罪所得部分：

　⒈犯罪事实壹之一：

　⑴被告己○○在取得Cinda 基金及Eminent 公司名下之乐陞公司股票控制权以后，旋即于103年3月30日，与TP公司之沈俊经营团队签立「股权买卖协议书」，以VBL公司之名义，将其以Cinda基金及Eminent公司持有之乐陞公司私募股票共11,145,169股（Cinda基金持有6,645,169股(含股票股利2,145,169股〉、Eminent公司持有450万股），业如前述（见股权买卖协议书，B12卷第101至104页反面）。

　⑵经查上开「股权买卖协议书」，合约股权移转对价为美金72,915,000元，移转股数为19,507,834 股（6,645,169+6,645,169+4,500,000+1,717,496=19,507,834），如以103 年3 月30日前一营业日，即3月28日央行公告新台币对美元银行间成交之收盘汇率为30.552元计算，每股时价为114.2元（72,915,000× 30.552÷19,507,834=约114.2，四舍五入）。

　⑶犯罪事实壹之一系Cinda基金为乐陞公司102年第1次私募投资案，同意以每股77元参与乐陞公司私募发行之4,500,000股，实际私募金额为346,500,000元（77× 4,500,000=346,500,000，见附图壹之1），嗣后己○○再以VBL公司名义，以每股114.2元将Cinda基金持有之6,645,169股乐陞公司私募股票出售，则犯罪所得应为412,378,300元（114.2×6,645,169- 346,500,000=412,378,300，四舍五入）

  ⒉犯罪事实壹之二：Eminent公司为乐陞公司102年第3次私募投资案，同意以每股66.8元参与乐陞公司私募发行之4,500,000股，实际私募金额为300,600,000元（66.8× 4,500,000=300,600,000，见附图壹之2），嗣后己○○再以VBL公司名义，以每股114.2元将Eminent公司持有之4,500,000股乐陞公司私募股票出售，则犯罪所得应为213,300,000元（114.2×4,500,000- 300,600,000=213,300,000）。

　⒊犯罪事实壹之四、壹之五：

　⑴己○○因于103年10月17日，与大陆地区厦门同步网络集团负责人熊俊签立协议，约定由乐陞公司以人民币10.68亿元（折合约53亿元）收购同步公司全部股权（下称同步公约），于同步公司签约同时，己○○并另外与熊俊签订协议（下称同步私约），熊俊允诺其将从收购股权价金中之人民币6.18亿元（相当于新台币30.9亿元），回流用以购买乐陞公司之市场流通股票及私募股票，购股款项则汇入己○○之VBL公司香港上海汇丰银行账户。己○○为筹措乐陞公司收购同步公司之资金，除安排发行可转换公司债（详如无罪部分〈即起诉书事实四〉）外，更决定再以私募之方式筹集资金，其中百尺竿头公司为乐陞公司104年第1次私募投资人、Mega Cloud VR Investment、Tripple Collaboration Inve-stment Limited公司为乐陞公司104年第2次私募投资人，业如前述。卷内私募股收购价格虽然未经约定，惟参考证人己○○、甲○○、子○○证述，可知熊俊系以每股95.7元取得百尺竿头、MEGA、Tripple等公司持有乐陞私募股票27,800,000股（原审卷11第84页、卷22第190页、B15卷第85反页、B11卷第98页、B12卷第43反页），亦堪认定。

　⑵犯罪事实壹之四：百尺竿头公司为乐陞公司104年第1次私募投资案，其以每股77.2元取得乐陞公司私募发行之6,800,000股（106侦2856卷三第34-35页），并于104年11月23日与同年12月1日，分别汇款278,000,000、246,960,000元至乐陞公司上海北中和00000000000000账户，合计为 524,960,000元（278,000,000+246,960,000=524,960,000，见附图壹之4），如以前述每股95.7元出售，则犯罪所得应为125,800,000元（95.7× 6,800,000- 524,960,000=125,800,000）。

　⑶犯罪事实壹之五：Mega CloudVR Investment、Tripple Collaboration Investment Limited公司为乐陞公司104年第2次私募投资案，其以每股73.8元分别取得乐陞公司私募发行之14,500,000、6,500,000股（105他11027卷一第90-91页），并于104年12月30日分别汇款1,070,100,000、479,700,000元至乐陞公司远银台北重庆分行00000000000000账户，合计为 1,549,800,000元（1,070,100,000+479,700,000=1,549,800,000，见附图壹之5），如以前述每股95.7元出售，则犯罪所得应为459,900,000元（95.7× 14,500,000+95.7×6,500,000—1,549,800,000=459,900,000）。

　⒋至于犯罪事实壹之三系葫芦公司为乐陞公司103年第3次私募投资案，经查卷内资料并无证据证明己○○已经出售牟利，自应认定己○○在乐陞公司下柜前均未售出葫芦公司之股权，佐以己○○前述以葫芦公司名义认购乐陞公司私募股权1,700,000股，并考量葫芦公司于103年12月24日缴纳235,620,000元之私募款项至乐陞公司台北富邦营业部000000000000账户（见附图壹之3），则每股单价高达138.6元（235,620,000÷1,700,000=138.6），而乐陞公司既已下柜，则以每股10元计算私募股权价值，所缴纳私募款项显已超出私募股权价值，此部分应认已无犯罪所得，故就事实壹之三部分不予谕知没收。

二、犯罪事实贰：共同于公开收购案件中「日资为名、陆资为实」之方式，隐匿资金未到位重大风险之事实【即起诉事实五之㈠至㈦】部分

  ㈠讯据己○○坦承于105年5月15日与樫埜由昭、王佶到台北市信义区之君悦饭店22楼贵宾室见面，讨论合作投资乐陞公司股票事宜等情不讳，惟矢口否认有证券诈欺犯行，辩称：⒈105年5月15日当天我只是基于促成王佶与樫埜由昭合作而为大股东提供必要的协助，并介绍律师给樫埜由昭，没有与王佶、樫埜由昭有犯意联络与行为分担。⒉樫埜由昭有投资的意愿，作为一个无限责任合伙人，他对百尺竿头公司也有实际掌控经营之权利，百尺竿头是国内的公司，不应该因为负责人是日本人就成为日资。⒊本件公开收购的2次公告中都没有提到「日资」，没有隐匿陆资的问题。⒋己○○协助将百尺竿头公司的负责人做变更，是基于协助，没有主导公开收购，也与隐匿陆资无关。⒌公开收购有价证券管理办法在本件行为时尚未规定公开收购应强制揭露最终资金来源，另外依当时有效之公开收购管理办法第14条及14条之1，被公开收购人之揭露义务并不及于公开收购人最终资金来源，审议委员对最终资金来源也没有调查的义务。⒍王佶及樫埜由昭应向经济部投审会揭露之规范与证券交易法之公开收购规范系属二事，公开收购人有无真实揭露与己○○无涉。⒎证券投资人对公开收购案在意的是公开收购的数量、对价以及对价交付方式等条件，并不在意收购人最终资金来源是何处，即便发行人有义务揭露最终资金来源，亦不影响投资人的判断。⒏董事会就公开收购案事先本来就不知情，故公告称「乐陞公司」事先不知情，并无任何不实，且最终收购条件与之前己○○所理解的条件差异甚大，亦难认己○○事先知情。⒐依105年5月15日樫埜由昭之合作备忘录，王佶只是境外合伙基金的有限责任合伙人，故Oak Field基金依投审会判断标准并非陆资投资人。⒑百尺竿头于105年5月31日向主管机关申请投资时，樫埜由昭对该公司已有完全控制力，百尺竿头公司自然不是陆资。⒒己○○当时所公告之重讯内容，尚不足以构成证券交易法第20条第1项「虚伪、诈欺或足致他人误信」之构成要件云云。

  ㈡惟查：

  ⒈己○○于104年9月间因收购日本赛轮公司案件，而透过乐陞公司财务顾问寅○○介绍，结识日本人樫埜由昭，之后曾经利用樫埜由昭之名义，于104年12月间完成Mega Cloud公司参与应募乐陞公司私募股票案件【详如犯罪事实壹之五部分】，105年5月15日己○○为促成公开收购案，预定场地，邀集有意愿投资乐陞公司之王佶与樫埜由昭于105年5月15日在君悦饭店22楼贵宾室见面，王佶同意收购乐陞公司股票后，己○○随即联络癸○○到场，指示癸○○当场拟具书面备忘录，由樫埜由昭、王佶当场签署，业经癸○○证述甚明（见原审卷13第213至216、217页），且有：Memorandum（即105年5月15日樫埜由昭与王佶签立之英文备忘录）（见B20卷第99页反面至101页）在卷可资佐证。足见本件公开收购系己○○促成，而潘彦洲系经由己○○通知，始到场拟具书面备忘录无讹。

  ⒉105年5月15日在饭店达成公开收购的结论以后，根据癸○○的建议，由寅○○出面与Ｈ○○律师接洽，委托Ｈ○○为樫埜由昭在国内之代理人，并负责出具公开收购案之法律意见书及准备向投审会申请许可之书件，并由寅○○洽商中信证券公司办理，寅○○、Ｈ○○于翌（16）日下午共同赴中信证券公司会商，由寅○○声称：樫埜由昭预计公开收购乐陞公司25%左右之股权，保留经营团队，以财务性投资角度入主，预计收购价格「115~120元」，资金由海外注资，投审会送件及律师意见书委由中银律师事务所办理，证期局部分委由中信证券公司规划整体时程，希望能于5月20日或5月23日完成证期局送件等语；中信证券公司则回覆称：本案因时程过于急迫，公司必须进行评估作业，且公开收购人需先经过董事会同意通过会计师价格意见与收购条件，故会后需再评估该案所需时程及资料需求，再回覆客户等语等情节，则经未○○证述明确（见原审卷14第6页反面、A14卷第163页反面），并有Ｈ○○、连家麟、午○○、廖乙慧、林湘婷于105年5月16日出具予百尺竿头数位娱乐有限公司之保密承诺书（见B6卷第199反面至201页反面）、寅○○、Ｈ○○与未○○、邵逸青于105年5月16日于中信证券之XP项目会议纪录（见A9卷第185页）在卷可证。寅○○并于105年5月20日，委托景祥会计师事务所郭敬和会计师出具价格合理性意见书，并告知预定之公开收购价格为每股128元，郭敬和乃配合以该价格为基准进行相关评估作业，而于105年5月30日出具百尺竿头公司公开收购乐陞公司之合理价格在每股97.97元至128.25元区间之意见书等事实，亦经赵森德、郭敬和证述甚明（见A20卷第43页；A15卷第81页反面、82页），并有郭敬和105年5月20日出具予百尺竿头数位娱乐有限公司之保密承诺书（A28卷第126页反面）、百尺竿头公司公开收购乐陞公司股权价值合理性独立专家意见书（见A1卷第78至82页）在卷可证。足见本件足以影响公开市场投资人决策决定之公开收购重大消息，已于105年5月15日之会议中研议确定，并于完成备忘录后实际进行作业程序。

  ⒊因癸○○建议宜以国内公司名义办理公开收购乐陞公司股票，以避免由境外公司发动收购，审查程序冗长而旷日废时，王佶、樫埜由昭、寅○○、己○○乃决定由己○○、王佶提供许、王2人共同实质掌控之百尺竿头公司做为发动公开收购主体。己○○乃指示庚○○办理将百尺竿头公司登记负责人由宙○○变更为樫埜由昭事宜，庚○○即请宇○○协助提供办理公司变更登记所需资料，并委托宝业联合会计事务所会计师余炜桢于105年5月19日向新北市政府申请变更登记，过程中代表樫埜由昭之寅○○则不断关心、追问是否已完成变更登记；嗣于105年5月20日新北市政府函覆百尺竿头公司负责人变更登记为樫埜由昭，同年月30日则函覆将百尺公司地址从「新北市○○区○○○路0段000号20楼」迁移至「新北市○○区○○路0段00号12楼之2」，业经庚○○、宇○○、Ｈ○○、余炜桢证述明确（见原审卷13第152至154页；卷13第201至203页；卷13第225页、他8524卷15第93页至94页反面），并为己○○所自承（见原审卷22第177页），且有百尺竿头公司105年5月19日变更登记申请书、百尺竿头公司105年5月20日有限公司变更登记表、百尺竿头公司105年5月30日有限公司变更登记表、百尺竿头数位娱乐有限公司105年变更登记申请书（见百尺竿头案卷第2至9页）在卷可证。且己○○先前在百尺竿头公司参与乐陞公司私募案件时，已向王佶一并取得亿豪投资公司与亿豪控股公司作为百尺竿头公司之海外母公司，并请庚○○向宇○○取得该等公司资料；至王佶与己○○决意以百尺竿头公司发动公开收购后，为配合转用于百尺竿头公司私募乐陞公司案，己○○复指示庚○○一并办理亿豪控股公司与亿豪投资公司变更登记负责人为樫埜由昭之情节，亦经庚○○证称：百尺竿头公司成立，由宙○○担任负责人后，己○○就指示我将亿豪投资公司及亿豪控股公司的负责人变更为余瑞雯，直到105年5月间，己○○突然通知我，百尺竿头公司的负责人要从宙○○换成一个日本人，亿豪投资公司与亿豪控股公司也要一并更换，己○○要我询问宝业会计师事务所，办理变更手续需要什么资料，己○○当时还说另外会有一位林先生（姓名我记不清楚了）与我联络并告诉我该名日本人的基本资料，我再将这些基本资料转交给宝业会计师事务所，供他们代办变更登记，变更过程中需要余瑞雯签名的文件确实是由我转寄给他，这些文件都是宝业会计师事务所给我的，至于亿豪公司的股权有无实际转售我就不清楚了（见原审卷11第169页反面）；且证称：应该是己○○指示我办理变更登记事宜，时间应该是与百尺竿头公司变更登记负责人同时等语（见原审卷13第155页正反面），核与宇○○证述（见原审卷13第202页反面）内容相符。另庚○○要求壬○○配合将亿豪投资公司、亿豪控股公司登记负责人由余瑞雯变更为樫埜由昭乙节，亦经壬○○证述甚明（见原审卷13第123页反面、124页），并有余瑞雯105年5月18日出具之亿豪控股有限公司任命、辞任董事、转让股份文书（英文）、余瑞雯105年5月18日签署之亿豪控股有限公司股份转让证明（INSTRUMENT OF TRANSFER）、余瑞雯105年5月18日出具予亿豪控股有限公司之董事辞任通知（英文）、樫埜由昭105年5月18日出具之亿豪控股有限公司股份转让证明（INSTRUMENT OF TRANSFER）、樫埜由昭105年5月18日出具予亿豪控股有限公司之同意担任董事通知（见B4卷第308页反面；A28卷第118、120页反面、128页反面、129页）、亿豪投资有限公司105年5月20日之樫埜由昭董事在职证明书（见A4卷第75页反面）、余瑞雯105年5月18日出具之亿豪投资有限公司任命、辞任董事文书（英文）、余瑞雯105年5月18日出具予亿豪投资有限公司之董事辞任通知（英文）、樫埜由昭105年5月18日出具予亿豪投资有限公司之同意担任董事通知（见A28卷第119、128、130页）等在卷可资佐证。足见本件公开收购系以己○○与王佶实质掌控之百尺竿头公司作为主体，而变更名义人为樫埜由昭之过程均由己○○指示办理无讹。

  ⒋105年5月26日中信证券公司职员未○○偕同中信银行职员卓开元及许祯余到中银律师事务所开会，现场与会人有律师事务所代表Ｈ○○律师及午○○律师，中信银行代表卓开元及许祯余，中信证券公司代表未○○共5人与会，会议中讨论百尺竿头公司欲公开收购乐陞公司股票，中信银行只处理后续签约、公告事项、款券收付等相关事宜，且预定于5月31日向证期局送件；未○○则指出本案公开收购方必须备齐公开收购说明书、会计师财务报告、董事会会议纪录等文件，以及百尺竿头公司及其母公司之公司登记资料、股东名册等资料，故需要等到相关文件备妥后，才能确定签约之事实，经未○○、许祯余证述甚明（见原审卷14第6页反面至第7页；A14卷第163页反面、164页；第114页反面）。会议结束后，余炜桢会计师于105年5月27日出具百尺竿头公司之会计师查核报告，称百尺竿头公司之财务报告足以允当表达该公司104、103年12月31日之财务状况，及104年1月1日至12月31日及103年9月30日至12月31日之营业结果及现金流量一节，有百尺竿头公司会计师查核报告在卷可参（他8524卷1第238至246页）。105年5月30日，中银律师事务所即出具本件公开收购案之法律意见书一节，则有中银律师事务所105年5月30日中银字第20160530001号函在卷可参（他8524卷1第229至231页反面）。105年5月31日洽定由中信证券公司担任公开收购案之财务顾问，承办本件公开收购案，亦有百尺竿头数位娱乐有限公司与中国信托商业银行股份有限公司签立之股票公开收购委任契约（见B6卷第159页至161页反面）、中国信托商业银行105年6月2日出具予百尺竿头数位娱乐有限公司之收据（No.000000000）（见B6卷第162页）、百尺竿头数位娱乐有限公司105年5月与中国信托综合证券股份有限公司签立之财务顾问服务契约（见B6卷第163页反面至167页反面）、中国信托综合证券股份有限公司105年6月收据（No.0000000）（见B6卷第168页）在卷可凭。

  ⒌105年5月30日百尺竿头公司办理迁址登记完毕后，庚○○即请宇○○将百尺竿头公司所有资料、变更登记前之印鉴章、存折交给寅○○，己○○复指示庚○○于105年5月31日，将百尺竿头公司变更登记相关文件、亿豪投资公司文件、公司章（Signing Bar）、百尺竿头公司变更登记完成后之大小章、亿豪控股公司文件、公司章、钢印等交给癸○○，再由癸○○转交百尺竿头公司之资料予Ｈ○○保管等情节，固经庚○○、宇○○证述甚详（见原审卷13第153页反面至155页；第201页反面），且经午○○证述明确（见A23卷第143页），并有签收单及收据等在卷可资佐证（见A28卷第113页反面至115页）。惟查，从己○○上开各次私募之过程可知，己○○有以他人名义登记为公司负责人却仍得实质掌控公司之情形，樫埜由昭亦曾担任己○○实质掌控之公司之挂名负责人，而其与己○○互相有一定信赖关系，尚不得以Ｈ○○保管文件，认定百尺竿头公司之实质控制权已经由己○○、王佶这方移给樫埜由昭。且由下列事实可知王佶应为本件公开收购之唯一出资者，王佶未将百尺竿头公司及其母公司之实质控制权均移由樫埜由昭掌控：

  ⑴樫埜由昭与王佶在此之前并不认识，有王佶与廖珮君之下列手机讯息在卷可凭：王佶：「说实话，我根本都不认识那个日本人，就见过一面，电话、邮件从来没有发过，如果我和调查局澄清这个事，Aaron（指己○○）不是彻底完蛋了?」，有手机翻拍之讯息画面在卷可凭（A20卷第59页正面）。

  ⑵癸○○为使本件公开收购顺利进行，为己○○规划由樫埜由昭担任无限责任合伙人（General Partner），寅○○所设立之境外公司Lin and Company为有限责任合伙人（Limited Partner）之架构，且协助设立Oak Field基金登记，另规画王佶所代表之大陆地区资金，以透过购买公司债之方式投资Lin and Company公司，并在王佶提出资金证明即Winwin公司于105年5月27日所出具105年5月26日Certificate of Dep-osite Account Balance（存款余额证明）及Yingfeng公司于105年4月30日出具上海商业储蓄银行香港分行综合对账单之后，有拟定空白的公司债合约交由己○○签署等事实，业经癸○○、洪雪梅证述甚明（见原审卷13第215页反面至216页反面、B13卷第276页），且有Oak Field基金105年合伙人登记名册（樫埜由昭、Lin and Company、CCA LLC）、Oak Field基金105年5月27日捐款登记册（Lin and Company）、Oak Field基金105年5月27日设立证明书（见B4卷第342至343、366页）、Lin and Company、CCA LLC、Ares Partners相关资料（B4卷第374-1至408页）、Winwin公司之架构图（B10卷第171页反面）、Yingfeng公司资金来源说明（B10卷第173页）、Yingfeng公司资金流向示意图（B10卷第173页反面）、癸○○105年4月3日至4月14日工作表（见B23卷第53页）在卷可资佐证。而己○○利用不知情之癸○○、Ｈ○○向中信证券提出资金来源证明并说明公司债架构，亦经癸○○证称：中银律师事务所的律师不认识己○○，所以都是透过我与己○○联系，本案资金证明是王佶提供，当初是中信证券或中信银行向Ｈ○○要，Ｈ○○问我，我问寅○○，寅○○又称本案8成资金来自王佶，请我去问王佶，于是我就问己○○，后来就收到王佶给的这些资料（见原审卷13第219页反面、220页）；又称合约部分是我们写的，资金证明是己○○去跟王佶要，我与己○○收到，我再Pass给Ｈ○○等语（见A28卷第73页），并有Winwin公司存款余额证明（见B28卷第181页）、Yingfeng公司对账单（见A18卷第198页）、Yingfeng公司与Lin and Company公司签立之BOND PURCHASE AGREEMENT（见B6卷第47至49页反面）、Winwin公司与Lin and Company公司签立之BOND PURCHASE AGREEMENT（见B6卷第50页反面至53页）在卷可凭。惟己○○交给癸○○之上开公司债合约书之签署人，系由寅○○之妻子林英惠「Lin Hanae」代表Yingfeng公司、Winwin公司签署，且未附委任书；依YINGFENG INVESTMENT HOLDINGS(HK)COMPANY LIMITED（蓥锋投资控股（香港)有限公司）于上海商业储蓄银行香港分行开户相关资料，Yingfeng公司系105年3月10日注册登记，由103年10月13日成立之上海蓥锋投资管理有限公司100％持有，且上海蓥锋投资管理有限公司为一人有限责任公司，该公司负责人、蓥锋投资控股（香港）有限公司董事及其账户有权签章人均为中国盛大游戏公司董事长张蓥锋，该账户系105年4月8日由上海商业储蓄银行北中和分行刘淑芳经理转介开户，开户目的为投资控股之资金运用账户，实际开户日期为105年4月18日之情节，有上海商业储蓄银行之上海蓥锋投资管理有限公司、蓥锋投资控股（香港）有限公司等相关资料在卷可资佐证（见B10卷第172至228页反面）。依上所述，有权代表蓥锋投资控股（香港)公司签立上开「购买公司债合约」之人，应仅有董事张蓥锋，然己○○竟安排由寅○○之妻林英惠代表签立，且没有拿到委托书，以己○○作为乐陞公司董事长，对于将要收购其公司股份达四分之一之公开收购案之资金来源及公司债之真实与否表现如此轻率之态度，有违常情。再佐以己○○于105年8月30日公开收购破局后与王佶有下列对话：己○○：今天晚报的新闻是头版加3版全版各种阴谋论都有真的就来不及就差不多刚好；王  佶：没办法，只能这样，这还是我们全担保利息保底百分之二十；己○○：能有1.57E吗?我在飞机上，要飞东京，由香港转…我对不住大家余额证明都往上送了；王  佶：今年业绩1.5亿这么来的，看网上的财报看不到有这个利润；己○○：并完同步的利益…；王  佶：老张是别人的钱，不可能动的，当时只是为了你要一个财产证明而已还有访谈的事情一直等回音，本来说今天傍晚，后来又没了，YVES还说他那里没有美元和人民币对冲；己○○：我理解，十万火急，才想到请他补上，但是若没有办法，也能理解。因美元拿去冲了的，现在变成人民币先打，内保外资转出才行，访谈没有问题呀火已经烧上了，真的抱歉…若有一丝机会，都是好的。有微信通话纪录在卷可凭（见A32卷第108页）且上开「Yingfeng Investment Holdings」及「WinwinInvestment Group Ltd.」2家公司之资金证明分别为美金170,000,000元及美金59,999,000元，与上开备忘录所载及公司债合约所载之金额均不相符。堪认原本Yingfeng公司及Winwin公司与Lin and Company公司之间，并不存在所谓「公司债合约」关系，王佶并未实际签署公司债合约，仅因为配合王佶所提供之资金证明，乃于事后补行制作，甚至由己○○径自要求寅○○擅自以与Yingfeng公司、Winwin公司根本毫无关系、无任何代表签约权限之寅○○妻子林英惠代表签约。

　⑶地○○证称：「王佶透过我成立动游公司，为了私募乐陞公司股票…实际上动游或动游数位公司都是王佶所持有…动游公司成立初期事有在营运的，约102、103年间，巳○○及Monica陈就转出动游公司，并另外成立动游数位公司，而动游公司就没有在实际营运…动游数位公司有扩充人力，所以动游数位公司的支出比动游公司多…我会知道动游数位公司每月花费，主要是因为巳○○在需要支付员工薪水时，在找不到王佶的时候，有时候会透过我联系王佶」、「动游数位公司负责人为巳○○，也是王佶出资的」、「在我的认知礼，动游公司、动游数位公司实际上都是大陆籍王佶出资者、实际负责人及决策者」（A20卷第165至165反、167、196、197反页、原审卷11第123页）。

　⑷宇○○证称：「地○○于102、103年请我帮忙成立亿豪投资公司、亿豪控股公司，该2家境外公司都是由陈秀恋担任负责人，原本是要成立动游数位娱乐有限公司，但103年9月，一位STACY彭（应指庚○○）向地○○表示想要成立公司，因境外设立需要时间，地○○便将亿豪投资公司及亿豪控股公司让给STACY彭，以亿豪投资公司名义出资设立百尺竿头公司，由宙○○担任负责人，都是STACY彭要我这么做的…余瑞雯则是在STACY彭要求我协助处理亿豪投资公司及亿豪控股公司变更负责人时，改由余瑞雯担任负责人」、「百尺竿头公司一开始登记负责人是宙○○，但宙○○不曾请我协助处理百尺竿头公司相关事务，都是由STACY彭跟我联系」、「动游数位娱乐公司在投审会审查时，登记的负责人为巳○○，后来地○○告诉我，这两家BVI公司要让给乐陞使用，让他们成立新公司，彭小姐让我联络，说新公司的名字是百尺竿头，我就请陈品妤会计师去办理更名…我的英文名字是JENNIFER」、「刚刚有提到亿豪投资与亿豪控股转换负责人为余瑞雯，是公司的地○○要求转让这两家公司也必须要一并变更登记负责人…地○○有跟我说，应该基于王佶的指示，地○○这样跟我说的…刚才有提到乐公司股票设质的事情，当时地○○说要请示王总，就是王佶，后来是地○○要去请示王佶，地○○后来又跟我说他请示王佶后，同意这件事。」（A15卷第58至59页、第65至66、67反页、原审卷11第137反页）。

　⑸亿豪投资公司、亿豪控股公司其负责人虽为陈秀恋，之后变更为余瑞雯、樫埜由昭，然依居中联系者系王佶旗下之宇○○所为，若非王佶背后授意，岂可任意变更负责人，此观之上述宇○○等供述自明，由此观之，王佶虽非上述公司形式上负责人，却实际操控该等公司财务、营运及人事方针，堪以认定具备实质控制力，足可认定。　　　

  ⒍至于上开资金来源证明与合约书，系透过Ｈ○○交由中信证券之未○○、赵森德，Ｈ○○更依癸○○提供之说法，对未○○、赵森德解说该公司债投资架构，亦有赵森德105年5月31日与午○○等人之「有关存款余额证明部分」往来电子邮件、Ｈ○○105年5月31日与未○○等人之「有关存款余额证明部分」往来电子邮件（见B6卷第81页反面）、赵森德105年5月31日与Ｈ○○等人之「有关存款余额证明部分」往来电子邮件（见B6卷第81页反面）、Ｈ○○寄送予未○○之电子邮件复印件（见B6第81页正反面）、「有关存款余额证明部分」往来电子邮件（见B6卷第81页）、Ｈ○○105年5月31日与赵森德等人之「有关存款余额证明部分」往来电子邮件（见B6卷第81页）、赵森德105年5月31日寄予Ｈ○○之「有关存款余额证明部分」电子邮件（见B6卷第80页反面）、午○○105年5月31日寄予赵森德之「有关存款余额证明部分」电子邮件（见B6卷第80页反面）在卷可凭，并经Ｈ○○（见原审卷13第226页正反面）、午○○（见A23卷第144、145页）、癸○○（见原审卷13第222页正反面）、廖乙慧（见他卷23第143至145页；第233、234页）证述明确。

  ⒎而己○○明知王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，却由樫埜由昭于105年5月31日与寅○○一同利用Ｈ○○向投审会提出，以亿豪投资公司投资百尺竿头公司48亿6,400万元作为增资款，再以该笔增资款作为公开收购乐陞公司股票股款之投资许可申请为由，表明亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款等事实，有外国人增加投资原投资事业申请书、外资资格声明书、国外第三地区公司为陆资投资人认定标准释例等件在卷可参（见A4卷第69至72页反面）。该次申请案樫埜由昭并出具「不具陆资投资人身分」之声明一节，亦有外资资格声明书在卷可参（见H1卷第141页）。此外，投审会多次询问投资架构以辨明有无陆资，亦有经济部投资审议委员会105年6月6日经审一字第125580号函文、中银法律事务所函文及附件投资架构图（见H1卷第76至81、132至134页）、中银法律事务所函文暨附件二「KASHINO YOSHIAKI之投资经历与简历」、附件三「OAK FIELD INVESTMENT L.P.目前的有限合伙人及明细」、经济部投资审议委员会105年6月14日经审一字第000000-0号函文（见H1卷53至56、62、65、66页）、中银律师事务所传真函文及附件（见H1卷第50至52页）、经济部投审会105年7月7日经审一字第000000-0号函文、声明书、中银律师事务所函文（见H1卷第36至39页）在卷可凭，并经廖乙慧证述明确（见A23卷第234页正反面）。

  ⒏中信银行代表百尺竿头公司，于105年5月31日正式向金管会证期局送出公开收购乐陞公司股票之申报书，并于105年6月1日下午，由Ｈ○○陪同樫埜由昭在台北市大仓久和饭店，代表百尺竿头公司对外宣布：预定以每股128元公开收购乐陞公司股票3万8,000仟股，约占乐陞公司股权25.7%，预定收购期间为105年6月1日至7月20日（之后因为投审会审查延宕，故延期至105年8月19日〈详后述〉）；其条件为：若应卖数量达3万8,000仟股，且百尺竿头公司及其母公司亿豪投资公司取得投审会之投资许可，公开收购即为成就，百尺竿头公司应于预定购买数量之限度内，收购所有应卖之乐陞公司股票。且于公开收购条件均成就时，公开收购期间届满日（如经延长则为延长期间届满日后）5个营业日以内支付公开收购对价等语。嗣又于105年6月14日在「收购对价」中加注说明文字称：「若被收购公司所定除权息基准日落于本次公开收购开始日至款券交割日期间者，实际收购对价应以被收购公司105年除权息后为基准计算，参照被收购公司105年5月31日股东常会决议，本次公开收购对价应调整拟发放之每股现金股利0.15元及每股股票股利1.35元，价格设算后调整为112.64元」等语，有公开收购公开发行公司有价证券申报书、公开收购说明书及内容修正对照表（见A1卷第20至40页、64至76页、150至173、175至181页、183至212页）、中国信托商业银行代公开收购人于公开信息观测站发布之公告（见A1卷第7页正反面）、公开收购资料查询（见A1卷第182页正反面）、赵森德致Ｈ○○电子邮件（见B6卷第94页反面）在卷可证。

  ⒐己○○于105年5月31日知悉上开公开收购案实际上系其参与并安排促成，且知悉王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款等情，竟指示不知情之子○○于同日23时30分许，在公开信息观测站发布包括：「樫埜由昭自从持有本公司股票以来，一直是公司的好伙伴，支持经营团队，也曾多次表达增持想法。樫埜由昭先生此次以百尺竿头发起公开收购，（乐陞）公司事前并不知情」、「樫埜由昭担任百尺竿头负责人，并以其发起公开收购，显系取得百尺竿头之控制权」之不实重大讯息之事实，有乐陞公司105年5月31日公开信息观测站重大讯息在卷可证（见B31卷第114页至115页）。

  ⒑被收购方即乐陞公司随即于105年6月1日召开临时董事会，决议设置审议委员会，以因应百尺竿头公司公开收购案，并于同日发布公告。乐陞公司董事尹启铭、李永萍、陈文茜召开审议委员会，并根据己○○之说词，一致通过以下内容：「一、经审酌百尺竿头数位娱乐有限公司（下称百尺竿头公司）所提出之公开收购申报书、公开收购说明书及其他书件，并经委托安侯建业联合会计师事务所出具价格合理性意见书（详附件二），百尺竿头公司对本公司普通股之公开收购价格为每股新台币128元现金，落于上开价格合理性意见书之每股价值区间116元至139元内，故审议委员会认为其公开收购条件尚属公平合理。二、基于保护全体股东之立场，仍吁请本公司股东详阅百尺竿头公司于公开收购公告及公开收购说明书中所述参与及未参与应卖之风险，自行决定是否参与应卖。三、本公司董事长日前亲赴日本与百尺竿头公司董事长樫埜由昭先生沟通，针对该公司公开收购本公司普通股之若干事项。双方获致共识之联合声明请详附件三」。乐陞公司随即于同日召开105年6月7日第7届第28次董事会，经全体出席董事（己○○、KDL（代表人即被告子○○）、辛○○、李永萍、陈文茜、尹启铭）同意通过百尺竿头公司对乐陞公司公开收购审议结果等事实，有乐陞公司105年6月1日第7届第27次董事会会议纪录（见A9卷第95页）、乐陞公司105年6月1日公开信息观测站重大讯息（见A2卷第50页反面）、乐陞公司105年6月7日审议委员会议事录（见B6卷第106页）、乐陞公司105年6月7日第7届第28次董事会议事录（节录）（见B6卷第105页正反面）在卷可证。

  ⒒己○○指示不知情之子○○于105年6月8日发布重大讯息，称：「本公司董事长亲赴日本与百尺竿头公司董事长樫埜由昭先生沟通，针对该公司公开收购本公司普通股之若干事项，双方获致共识如下：⑴百尺竿头对乐陞长期发展正向以对，依百尺竿头于公开收购说明书中所述，百尺竿头『主要系以财务投资人的角度取得相当的股权』，依法透过公开收购程序增持，外界不需以经营权争夺视之。因此，百尺竿头肯定乐陞现任经营团队表现，未来仍将尊重现任管理层的经营决策。⑵百尺竿头通过本次公开收购，成功增持38,000,000股后，樫埜由昭先生旗下所有公司同意不再增加持股或发动第二次公开收购。⑶乐陞未来将借重樫埜由昭先生在亚洲资本市场发展经验，并肩追求股东价值极大化。⑷双方相互理解，于下届董事改选时，乐陞欢迎樫埜由昭先生旗下取得一席董事，参与公司治理」等包含「日商百尺竿头公司看好乐陞公司，而花费巨资善意发动公开收购，仅为能取得大量乐陞公司股票，该公司将来不仅不会争夺乐陞公司经营权等有害于乐陞公司经营发展之行为，且还会无条件提供在亚洲资本市场发展经验，提高乐陞公司价值，使乐陞公司股东获得更大利益」意旨，而隐匿王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款之重大讯息等情节，则有「乐陞科技股份有限公司105年6月8日公开信息观测站重大讯息─本公司对百尺竿头数位娱乐有限公司公开收购本公司普通股股份之相关事宜说明」（见A2卷第51页正反面）在卷可凭。

  ⒓从105年6月1日起至6月8日间，Ｈ○○注意到Yingfeng公司之银行对账单日期是4月份，持续向寅○○、樫埜由昭索取更新或更具体的资金证明；中信证券未○○亦屡次去信向午○○律师询问本案将来如何交割股款问题，并先后表示：证期局要求在公开说明书中补充「如何确保如期于公开收购条件成就及期间届满后起算5日内支付应卖人股款」之说明；及本案的资金证明较为薄弱，恐怕难以满足金管会证期局要求，另要求提供亿豪投资公司之账户余额证明等语，可知资金来源提出要求系为避免应卖人错误评估公开收购案件履行风险，而为错误投资判断。惟对此相关要求，樫埜由昭仅于105年6月6日以英文告知Ｈ○○，「在适当时机，可以提供基金进一步的证据」，除此之外，均未有任何回答，也未补充任何资金证明之情节，则有Ｈ○○105年6月1日寄予寅○○等人之「更新Yingfeng公司银行对账单（Updated bank statement for Yingfeng）」电子邮件（见B6卷第79页）、未○○105年6月2日寄予午○○之「公开收购案进度」电子邮件（见B6卷第87页正反面）、Ｈ○○105年6月3日寄予樫埜由昭等人之「中国信托银行要求董事之承诺函（CTBC's request for director'scommitment letter）」电子邮件（见B6卷第75页反面）、Ｈ○○105年6月4日寄予癸○○等人之「今天中国信托银行提出的4个问题（4 questions raised by CTBC today）」电子邮件（见B6卷第86页）、樫埜由昭105年6月6日寄予Ｈ○○等人之「今天中国信托银行提出的4个问题（4questions raised by CTBC today）」电子邮件（见B6卷第85页反面）、未○○105年6月6日寄予午○○之「公开收购-证期局要求」电子邮件（见B6卷第73页反面）、未○○105年6月7日寄予午○○之「有关收购说明书补充说明」电子邮件（见B6卷第85页）、未○○105年6月8日寄予午○○之「公开收购说明书00000000」电子邮件（见B6卷第84页反面）、未○○105年6月8日寄予午○○之「收购案进度」电子邮件（见B6卷第73页）在卷可凭。益见己○○等人知悉资金来源于公开收购案件属重要信息，而知悉王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，而隐匿本件公开收购之给付应卖人款项动拨实有巨大风险之事实。

  ⒔随后经济部工业局于105年7月14日召开会议讨论本件公开收购案，樫埜由昭与Ｈ○○出席参加，樫埜由昭仍然宣称要「充分结合在日本的资源协助乐陞公司」、「本案无陆资参与」云云等事实，则经廖乙慧证称：7月14日在经济部工业局的会议，我记得是由我与Ｈ○○陪同樫埜由昭参加该说明会，我之所以与Ｈ○○至工业局开会，是因我在此案中负责与投审会连系及协助文书作业之联络窗口，该说明会主要是工业局确认百尺竿头公司背景是否为陆资，以及百尺竿头公司公开收购乐陞的目的等，当时樫埜由昭是以英文回答说明，说没有陆资，再由Ｈ○○及工业局参加会议之人员翻译成中文等语明确（见A23卷第236页），并有经济部工业局105年7月14日「英属维京群岛商亿豪投资股份有限公司申请增加投资原有事业百尺竿头数位娱乐有限公司暨公开收购乐陞科技股份有限公司案说明会」会议记录及签名册在卷可参（见A23卷第215页正反面）。最后投审会因而陷于错误而于105年7月22日正式发函表示：「亿豪投资公司申请增加投资原投资事业百尺竿头数位娱乐有限公司暨以公开收购方式转投资上柜公司乐陞科技股份有限公司一案，准予汇入相当于新台币48亿6,400万元等值外币作为股本投资」，有经济部投资审议委员会105年7月22日经审一字第10500125580号回覆亿豪投资有限公司函及百尺竿头有限公司案综合意见、各机关审查意见在卷可证（见A4卷第1至10页反面），显见樫埜由昭仍未据实揭露其无资力支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，而使人误信其有权主导本案公开收购案款项动拨事宜。

  ⒕综上所述，足以认定职司侨外与大陆、港澳地区投资审查之投审会于收受本案以后，认为百尺竿头公司一开始送件时，仅称系由「亿豪投资公司现金增资48亿6,000万元百尺竿头公司，以收购乐陞公司最高3,800万股」等语，对于上层股东完整投资架构、资金来源的说明并不清楚，而屡次发函或以电话询问，要求中银律师事务所人员应具体叙明上层所有股东以及资金来源（例如要求说明Oak Field之实际出资人即有限责任合伙人为何人），然而收购方却仍然本于使用上开「公司债合约」所创造出投资架构意旨，隐瞒王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，因而使百尺竿头公司于完成公开收购之给付应卖人款项动拨有巨大风险等事实，因而解除经济部投审会对于本件公开收购案投资架构、资金来源的疑惑，而获审查通过此案，使公开收购之条件成就。而因己○○、樫埜由昭、寅○○、王佶共同提供之上揭不实信息使证券交易市场上不特定投资人购买乐陞公司股票并参与应卖，导致105年5月31日收购消息公开后，乐陞公司收盘价即于次一交易日（105年6月1日上涨至当月最高点114元（以收盘价计），较前一日收盘价105元涨幅达8.57%。7月22日投审会通过收购案之消息公开后，投资人即大量参与应卖，消息公开后，乐陞公司股价即于次一交易日（105年7月25日）上涨至当月高点110.5元（以收盘价计）。迄至105年8月，中信银行公告百尺竿头收购乐陞公司股权一案，已达到应卖数量3,800万股之条件，公开收购条件全数成就，有财团法人中华民国证券柜台买卖中心106年8月2日证柜视字第1060020669号函所附每日各盘资料电子档（见原审卷9第94至95页）、公开收购人公开收购条件成就公告事项（见B6卷第66页）在卷可参。

  ⒖公开收购条件即投审会审查通过及参与应卖数量达到3,800万股全部成就后，王佶本应于公开收购期间届满且所有公开收购条件成就后2个营业日内，将收购款项汇入中信银行之账户，并于收购期间届满后5个营业日内支付对价予应卖人，讵樫埜由昭并无支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款能力，以致王佶等人违约不支付款项时，百尺竿头公司无法完成后续款项交付。且由樫埜由昭透过Ｈ○○委托中信银行于105年8月22日，以百尺竿头公司名义对外公告，以「进行增资之款项结汇与增资程序需作业时间」为由，将交割日延至105年8月31日。至105年8月30日17时30分许，百尺竿头公司才对外公告，声称：「自本次公开收购伊始，乐陞科技股份有限公司即因市场之各种谣言与投机行为等而导致其股价波动与后期之大幅下跌。本公司之资金提供方决议不续以每股新台币128元之价格完成公开收购乐陞公司股票」、「期间本公司虽努力筹措、周转，持续与该资金提供方、主管机关及受委任机构沟通，然仍力有未逮，因此致本公司无法完成本次公开收购之交割」云云，确定不履行本件公开收购之款项交割一节，有中国信托商业银行代公开收购人于公开信息观测站发布之公告（见A1卷第7页正反面）、百尺竿头公司发布之公告（见A1卷第8页）在卷可凭。是樫埜由昭既无法支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，反需对外公告以「进行增资之款项结汇与增资程序需作业时间」，而变更交割时间，复于105年8月30日17时30分许更公告百尺竿头公司尚努力筹措资金等节，显见本件于进行公开收购之际，百尺竿头公司所申报预备使用资金根本非樫埜由昭担任名义负责人之百尺竿头公司所能任意支配，资金是否到位亦属未定，均可认定。则辩护人所辩百尺竿头公司及其母公司之实质控制权已移给樫埜由昭云云，亦难解免己○○等人隐匿公开收购之给付应卖人款项动拨有巨大风险等讯息之责任。

  ㈢按有价证券之募集、发行、私募或买卖，不得有虚伪、诈欺或其他足致他人误信之行为，证券交易法第20条第1项定有明文。又公开收购为不经由有价证券集中交易市场或证券商营业处所，对非特定人为公开收购公开发行公司之有价证券，自属有价证券之买卖行为。依证券交易法第43条之2第1项规定，公开收购人应以同一收购条件为公开收购，且不得为左列公开收购条件之变更：一、调降公开收购价格。二、降低预定公开收购有价证券数量。三、缩短公开收购期间。四、其他经主管机关规定之事项；另同法第43条之5第1项规定，公开收购人进行公开收购后，除有特定情事并经主管机关核准者外，否则不得停止公开收购之进行。是依前开条文及立法理由所示，为维护应卖人之权益，有关公开收购条件之变更若不利于应卖人，不得为之；且公开收购申报后，公开收购人应依申报内容进行收购，收购人不得任意停止公开收购之进行。因而公开收购除涉及公开发行公司股权结构变化外，有关公开收购之价格、数量及期间等，亦会影响市场供求，是除不得为不利于应卖人之条件变更外，不得有特别情事经主管机关核准者外，不得停止公开收购之进行，故公开收购人本应确保公开收购之资金来源能于公开收购条件成就后，依公告条件完成交割，此属公开收购之强制要求，自应以确定可到位资金进行公开收购，以避免违反前揭规定之高度风险；而主管机关若已就资金内容要求说明，而行为人故为隐匿或提出虚伪说明资金来源可靠性，进而规避监理，并对外公告使人误认资金来源无虞之内容，自属构成有价证券之买卖信息不实之情。

  ㈣经查：百尺竿头、亿豪投资公司与亿豪控股公司固经变更登记负责人为樫埜由昭，然樫埜由昭仅为名义负责人，从未提出任何资金证明；况「公司债合约」证明属资金来源不实，Yingfeng公司也不是王佶所有的公司，而属张蓥锋所有，王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，已如前述。因此纵令己○○指示庚○○将百尺竿头公司名义负责人变更为樫埜由昭，然其仍无资力支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，以致于前揭公开收购条件成就后，百尺竿头公司因资金不足而停止公开收购之进行。则百尺竿头公司所提出「亿豪投资公司现金增资48亿6,000万元百尺竿头公司，以收购乐陞公司最高3,800万股」，而于证期局要求在公开说明书中补充「如何确保如期于公开收购条件成就及期间届满后起算5日内支付应卖人股款」之说明后，实未据实揭露公开收购之给付应卖人款项动拨有巨大风险。又己○○并透过不知情之子○○在公开信息观测站发布包括：「樫埜由昭自从持有本公司股票以来，一直是公司的好伙伴，支持经营团队，也曾多次表达增持想法。樫埜由昭先生此次以百尺竿头发起公开收购，（乐陞）公司事前并不知情」、「樫埜由昭担任百尺竿头负责人，并以其发起公开收购，显系取得百尺竿头之控制权」之不实重大讯息之事实，而隐匿王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司人头负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，致使非特定人参与应卖，嗣后因资金不足而未经主管机关核准自行停止公开收购之进行，自已构成有价证券之买卖信息不实致他人误信之犯行。

  ㈤己○○固辩称：上开提出公司债及出资证明等均系依癸○○之建议，由公开收购方提出，跟我被收购方并无关联，然查：

  ⒈己○○从102年开始，前后就有5次个人应募乐陞公司私募案，于取得乐陞公司股票控制权后再伺机转让（实际上多仍由己○○伪以为他人「代持」，并未实际移转控制权），或设法设质借款等行为。己○○控制大量乐陞公司私募股票，又与包含大陆地区人民沈俊、王佶、熊俊等人约定「最终经济利益归属」（详如犯罪事实壹之所示），其后为完成收购大陆地区同步公司案件又发行总额20亿元之可转换公司债，发行之可转换公司债中，有大量之选择权部位或无担保可转换公司债均由己○○自己或透过向金主以短期借款之方式持有，己○○亦坦承其以向金主短期垫款持有公司债，不得不在金主之间不断转手，经济上有极大压力（见原审卷22第276、308、309页）（详如检察官起诉犯罪事实四经本院前审认定无罪确定部分）。不仅如此，为了并购同步公司，己○○又以同步私约对熊俊保证乐陞公司现股价值在120元以上，私募股价在96元以上，否则即要弥补赔偿价差予熊俊；另外，己○○为履行TP还原交易案中之TP私约，必须变现持股偿还沈俊经营团队，以及替沈俊经营团队出售所持有之乐陞公司现股，以充作沈俊经营团队支付予乐陞公司作为买回PS公司暨名下TP公司股权之股款（详如无罪部分）；再者，己○○同时以保证金委托卯○○等人向金主垫款炒作乐陞公司股票（详如犯罪事实叄所示）。足见己○○当时业已面临极大压力，并陷入极大矛盾之中，一方面必须变卖股票抒解资金压力，另方面又必须要尽可能维持住乐陞公司股价在高档，以避免必须对熊俊为赔偿，或因股价下挫而无法完成TP还原交易案以填补沈俊所要求偿还之赔偿金及股款，或因向金主交易乐陞公司股票之保证金不足遭金主断头危险。但与此同时，因为己○○之前从102年起至105年间，接连以私募发行新股，大肆扩张乐陞公司股本，导致乐陞公司股本从102年8月办理Cinda基金私募案之前到105年5月，短短不到3年时间，扩充至5倍以上；另外105年5月当时，先前所发行之可转换公司债也陆续转换为现股，故乐陞公司股本仍持续膨胀（102年3月乐陞公司股本为3,005万9,000股，历经几次私募案、乐陞六可转换公司债转换，以及其他因101年间所办理之可转换公司债转换、盈余转增资、公司员工认股权转换以后，至105年股本业已膨胀至1亿4,785万股，后随乐陞四、五、六可转换公司债陆续转换，至106年4月乐陞公司股本为1亿8,395万3,000股）；但相对应之营收成长不易，即使依据乐陞公司重新编制以前之104年度财务报告，乐陞公司于104年度之净利不过5亿7,522万5,000元，每股盈余不过3.83元（该份财务报告内已包含乐陞公司出售「Fantasy Lore游戏」权利，也已包括收购TP公司以后所认列之相关收益，于106年度乐陞公司重编104年度之财务报告，并剔除TP公司之收益以后，每股盈余则为负15.39），相较于103年度之财报，净利为3亿7,566万7,000元，每股盈余为2.59元，营收成长有限。则以前述己○○要能履行对于熊俊「保证股价在120元以上」之承诺为例，即必须要将乐陞公司股价维持一定水平。据上，应可认为己○○于105年5月间陷入必须在股本扩充而乐陞公司获利不易相应倍数成长，需要卖股筹集现金运用，又必须维持股价之多重困难中，其知悉王佶对投资乐陞公司抱持高度兴趣，但在短时间内接连私募以后，已难以再行发动大规模私募案件，乃将眼光转向公开市场，积极劝说王佶发动「公开收购」方式投资乐陞公司，自属无疑。

  ⒉子○○于105年5月31日收到百尺竿头公司公开收购乐陞公司股票之文件后，立即向己○○报告，己○○表现出有点吃惊的态度，并随即听从子○○建议，将此案委由蔡朝安律师处理之事实，经子○○证述甚明（见原审卷13第143页正反面）。

  ⒊己○○指示子○○发布重大讯息，对外界宣称「乐陞公司事前不知情」，已如前述；乐陞公司于105年6月1日召开之临时董事会，己○○向出席之其他董事、独立董事尹启铭报告称：事前不知道公开收购事情，也联络不上樫埜由昭云云，完全隐匿并避而不谈背后实为王佶投资之事实，也不谈其与樫埜由昭、寅○○、王佶等人为此投资案早已密切联系多日之事实，使出席之董事完全不明究理，请己○○亲自和樫埜由昭见面接洽、了解樫埜由昭真正想法，己○○乃专程飞往日本东京与樫埜由昭见面，在105年6月7日之审议委员会时，才向审议委员会成员报告樫埜由昭投资目的等情节，亦经子○○（见原审卷13第144页反面、145页）、尹启铭（见A18卷第132页）证述明确。己○○甚至于侦查中仍刻意隐瞒资金来源大部分来自王佶之事（见A2卷第9页反面、10页、A2卷第24页反面至26页反面），而未据实揭露樫埜由昭并无资力支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款等情。

  ⒋从己○○先前已经安排并且知悉王佶、樫埜由昭协议公开收购，与王佶协议提供亿豪控股公司、亿豪投资公司、百尺竿头公司作为投资载体，指示庚○○办理相关公司变更登记事宜，又利用癸○○协助设计投资架构，随后甚至还提供癸○○不实之「购买公司债合约」等情节以观，己○○从105年5月15日谈妥要公开收购乐陞公司股票之日起迄至5月31日止；对于公开收购案件之办理进度，均有确实追踪掌握，对于办理公开收购过程所需备齐各该文件资料、相关变更登记事宜，均知之甚详，并于必要时刻给予协助，其原本即可立刻向董事会报告此一喜讯，并无另外「联系百尺竿头负责人」之必要，然己○○竟然还刻意表现出吃惊的态度，甚至要求不知情之子○○发布「本公司事前并不知情」，且对独立董事宣称「事前并不知道」，甚至最后佯称要亲自飞往东京与公开收购人樫埜由昭见面询问投资真意，在在显示己○○刻意隐匿其与王佶协议进行公开收购案件之事实，足以佐证己○○以安排樫埜由昭担任收购方之名义负责人，虚以王佶已经愿意以购买Oak Field公司债之方式为投资，隐匿王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司人头负责人，樫埜由昭无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款之讯息，并以上开不实之事欺瞒中信证券公司、金管会证期局及经济部投审会，而由不具实质控制力之樫埜由昭出面表示要公开收购乐陞公司，然实际上未能确保资金到位而未予揭露，致使应卖人不知上情而承受公开收购不利条件变更甚或是停止公开收购之巨大风险，于非特定人参与应卖后，果因资金不足且于未经主管机关核准下，自行停止公开收购之进行。是己○○、樫埜由昭、王佶及寅○○所为，自属于在公开收购过程中提供虚伪信息，致使证券市场之一般投资人产生误信，且足以影响对投资决策之判断，该当于证券交易法第20条第1项之构成要件，己○○及其辩护人辩称：百尺竿头及其母公司亿豪控股公司在变更负责人为樫埜由昭之后已经将所有印鉴等资料交付收购方之代理人Ｈ○○，实质控制权已经移转给樫埜由昭云云，不足为有利于己○○之认定。

三、犯罪事实叁：违法炒作乐陞公司股票（即起诉事实六）部分

    此部分犯罪事实，业经己○○于本院审理时坦承不讳（见本院卷㈩第464页、第9页），此外并有下列证据可资佐证：

　㈠操纵股价犯意认定部分：

　⒈壬○○证称：己○○找我与卯○○去他天母住处，只有我们3个人在，有提到要维持乐陞公司股价，并没有讲出一个特定的股价（见B15卷第247页反面），当时己○○有跟我们说，他一直认为有秃鹰，有人放空，对整个市场不利，己○○要进场买股票，目的就是要对抗秃鹰，秃鹰就是在放空，我想当然尔就是要维持股价，不要让乐陞公司的股价继续下跌，但己○○的确没有说要维持在哪一个股价上（见原审卷13第248页正反面）。再称：在己○○家讨论是因为104年8月时，整个国际股票大跌，秃鹰造成乐陞公司股票崩跌，其他的股票也在跌，原先我在6月借己○○账户的时候，不知道事态严重，不晓得我个人信用都可能赔进去，所以在104年8月以后，乐陞公司股票不断下跌，券商请我补保证金，一开始我不知道保证金是什么东西，我就想说股票让他卖，反正不是我的，后来券商说我个人的财产、房子等都可能会用来赔偿损失，因我大量买的时候，能够融资就融资，不能融资就是券商帮我介绍用乐陞公司股票去质借，因为整个崩，我承担不起保证金及个人信用的压力，我说我这边不能再用，尤其是我太太的账户，所以我、己○○及卯○○才约在己○○天母的住处见面，我说我这边没办法承担，必须请己○○帮我解决这个问题，首先先帮余瑞雯这边先出脱，因为余瑞雯是新基公司的挂名负责人，第二阶段完才把新基公司账户内的股票卖掉，大概只有谈到这边（见原审卷13第250页反面、251页）。又称：己○○在104年6月初时，有请我提供账户给他做买卖乐陞公司股票使用；104年6月至9月，己○○汇款大约1亿5000多万元用来交易，我并未再垫款给他，提供我个人名义、我太太余瑞雯及新基公司的宏远证券账户给他交易，买来的股票还有再去环华证金公司质借，再来买股票。金额、数量都是卯○○通知我，我再去下单。己○○在此阶段都是透过卯○○跟我联络。104年8月后，因为104年7至8月有国际股灾，质借部分维持率不够需要缴交保证金，前后缴交了2,800万保证金，我自己垫款450万，含跟王世雄借款200万元，剩下款项由己○○出，己○○透过卯○○拿给我，都是拿现金给我。因为宏远是质借，不愿意再给融资，所以后来就在国泰世华、一银开证券户。第二阶段己○○提供给我交易股票的金额大约有几千万。买卖都是卯○○决定，己○○对于卯○○非常信赖。104年10月至12月底或隔年的1月4、5日，他有提供将近1亿元的款项给我买卖股票。这个阶段是另外开立日盛跟兆丰证券的账户，是以我个人名义开立，我太太及新基公司部分就逐渐退出，第三阶段才只剩下我而己。第一、二阶段都是由卯○○通知我，请我直接下单。第三阶段应该都是他直接下单，兆丰有时会打来问我有无下单，卯○○有要求我说有，至于日盛那边就没有打给我过（见B12卷第230至231页）。复称：最主要是在104年5月左右，我与己○○一起在意大利威尼斯参加双年展，己○○认为乐陞公司股价被打压，会影响到整个公司的营运，所以说要借用我的账户，他自己说要去买股票，均由卯○○操作，我们没有特别开会讨论等语（见原审卷13第248页反面、250页正反面）。因为陈聪明受和旺事件影响，陈聪明手上的股票被断头，乐陞股票也受到波及，乐陞股价应该约从104年3月开始大跌，己○○开始担心再继续跌下去的话，乐陞公司会受影响，己○○在外面拿股票跟银行作质押也会面临担保不足，己○○只好开始找资金融资，要买乐陞股票去维持股价，己○○直接就找卯○○，我不晓得己○○还有无找其他人等语（见B15卷第247页反面）。

　⒉就己○○透过卯○○找金主垫款购买乐陞公司股票乙节，亦核与卯○○证称：就有关104年6月1日至105年8月31日买卖乐陞公司股票的情形，我是谁给我保证金，我就帮谁买股票，头先我跟壬○○拿，后来跟己○○拿，当时有给予金主保证金，第一笔给Ｄ○○约1,300至1,500万元，最初是两成款，约5、6,000万元额度，后来Ｄ○○陆续给到1亿2,000万元至1亿5,000万元额度，丁○○是1亿元左右额度、Ｆ○○是约1,000至2,000张额度、Ｅ○○是2,000张额度；我在这段时间以前，也有帮壬○○买卖乐陞公司股票，那段时间一直认为是壬○○要买乐陞公司股票，104年下半年才有直接对应己○○等语相符（见原审卷13第267页反面至271页）。

　⒊足认从104年6月间开始，己○○即与壬○○、卯○○谋议操控乐陞公司股票，以维持住乐陞公司之股价于不坠，渠等有操控股价之动机并着手进行人头账户之搜集并寻找金主扩大可操作之筹码。

  ㈡本案操作之账户及操作期间认定依据：

  ⒈依柜买中心提供之资料，认定己○○集团炒作乐陞公司股票所用人头账户为附表伍之1之编号1、5、6、7、9、10、12、13、18、19、22、24至29、32至34、37至39、41、42、48、51、54、58、69、70、72、73、74至78、81至83、85至97部分，合计共103个账户（详如「附表伍之1-13所示」，所凭证据及认定理由详附表伍之1）。其中编号13、28、32、41、48、51、69、54、70、87、88、89、92、96所示有经己○○集团于炒作乐陞公司股票期间持以买卖股票之金主或人头账户，部分或全部之乐陞股票来源系乐陞公司于105年3月1日、3月2日所发行之可转换公司债转换而来。而其中，附表伍之1编号32黄俞榕、编号69詹丽娟部分，均为卯○○依据己○○指示，以保证金找金主Ｅ○○垫款买进可转换公司债后再转为现股于市场上交易；附表伍之1编号41丁○○、编号28张淑美、编号48林银凤、编号51陈清香，则为卯○○透过金主丁○○之营业员颜嘉秀，找金主丁○○、林银凤、陈清香为己○○垫款购买乐陞公司可转换公司债，随后该等金主持有之可转换公司债亦均按照卯○○指示，转换为现股进入市场交易；附表伍之1编号87陈玉珍、编号88徐碧鸿、编号89林胜国、编号92张雅清部分，则为卯○○依据己○○之指示，委请金主丁○○之营业员颜嘉秀介绍之彰化员林地区金主购买乐陞公司可转换公司债，随后该等金主持有之可转换公司债亦均按照卯○○指示，转换为现股进入市场交易。附表伍之1编号13之金主张圣琳、附表伍之1编号70之金主林坤能，均由辰○○依据己○○指示，再透过证券营业员蔡雅纹转介，向金主张圣琳、林坤能垫款购入可转换公司债后转换为现股进入市场交易；另附表伍之1编号13之金主张圣琳，亦有另一管道，由雷迪宇为己○○寻觅金主垫款时，由雷迪宇辗转透过朱家威、Ｃ○○而成为己○○之丙种垫款金主购买乐陞公司可转换公司债后转换为股票进入市场交易；附表伍之1编号96之金主范永兴账户内部分之股票，则为辰○○操作范永兴账户购买乐陞公司可转换公司债并转换为现股进入市场交易。附表伍之1编号54之金主林书丞账户，则为己○○透过雷迪宇之转介，向金主垫款买进可转换公司债后再转换为现股进入市场交易。上开股票之来源均为己○○指示前揭转介之人向金主垫款后取得之可转换公司债，经转换为股票之后，即与在市场上买入之股票相同，之后于公开市场上卖出之利益亦均归己○○所有，有附表伍之1所列各该编号之证据可凭（见附表伍之1证据出处及备注栏）。

　⒉虽卯○○证称：「这不全是我代己○○向Ｅ○○垫款的交易额度，应该有包含别人向Ｅ○○垫款的额度吧？！」（见A20卷第233页倒数第10行至第9行）等语；金主Ｄ○○亦证称：因认乐陞公司愿景不错，故在其使用之三个证券账户跟单买卖乐陞公司股票等语（见A30卷第63页反面第7行至第14行）。惟前揭Ｄ○○所指之3个证券账户，并不在附表伍之1所认定之己○○集团账户之列，至其他人头账户之认定理由、证据及集团账户买卖暨影响股价之情形，已详列于附表伍之1、附表伍之2、附表伍之7、附表伍之8，系依客观证据分析，排除非属己○○集团操纵乐陞公司股价所使用之账户之后，就明显属于己○○集团账户所为交易情形进行之分析，不包含金主自行以其他账户交易之部分。另参以许韦良证称：「我有一、二个账户是自己用，其他有共享」「兆丰南京、永丰万盛」是自己用」「借给Ｄ○○的是群益南京」等语（见原审卷13第244页反面），而本院亦认定上开群益之账户系供他人使用无讹，自不得以许韦良有使用其他账户自行买卖股票即认定上开群益之账户亦有许韦良下单买卖乐陞公司股票之纪录。

  ⒊辰○○亦共同使用范永兴账户共同炒作乐陞公司股票：

  ⑴「附表伍之1编号96」之范永兴大众证券台南分公司账户（下称「范永兴账户」），为辰○○下单，业经辰○○证述在卷（见原审卷十第450、451页）。

  ⑵辰○○另证称：我是在今年（105年）7月北上参加北商校友会时，己○○是台北市校友会会长，我是台中市校友会会长，因明年刚好是百年校庆，所以这段期间北上开筹备会，己○○是跟我碰面时当面提到要我找人买乐陞公司可转债，他一开口就是说要找金主找钱来买，最长就2个礼拜，我自然有问他的条件，己○○就说按照市场找金主垫款的行情每一万元多少元的利息（多少钱我忘记了），我就按己○○提的条件去找蔡雅纹，因为蔡雅纹的人脉比较广，我就将己○○提的利息条件跟蔡雅纹说，由蔡雅纹去找金主来买；己○○一开始就是要我找金主来买乐陞公司可转债，该次己○○是要我找金主买入乐陞公司第四次可转债，持有期间约莫是2周；该些我找来买入乐陞公司可转换公司债之人，所买入的可转债数量及价格，印象中己○○是用Line跟我说的，他请我跟金主转达跟远东商银的林丽珍联络，所以是金主买入的价格跟数量是直接跟远东商银联系，我不清楚买卖的状况，而金主买入的可转债就我印象是转换为现股后卖出；当时我有注意网络上的讨论串，在投审会通过审查后，网络上有在算筹码，乐陞股本约15亿元，私募就有6至7万仟股，剩下7万多仟股，融资水位1万多仟股是不能参与收购，市场筹码只剩5万多仟股，再扣除大股东持股可能不会参加，其实百尺竿头公司要收购3万8000仟股是不容易达成，所以我当时想说如果可转债适度转换成现股卖出，市场筹码增加比较可以促成收购案成就，因此我当时不觉得这是坏事；己○○最初在跟我说的时候，就是跟我说最长借款期间就是2周，他只愿意付2周利息，印象中跟金主借款总额是1亿元，保证金总额是500万元，我向金主取得银行账户后，由己○○直接汇给金主，己○○一开始就跟我说金主拿到可转债后就转换成现股，拿到现股后就直接在市场上卖出，所以我就将己○○的指令转达给金主去执行，等金主卖完股票后扣除利息结算差额有赚几百万元现金，原来我是约金主直接碰面拿，但后来金主是将款项拿给蔡雅纹，我南下找蔡雅纹取款后，刚好要北上参加北商校友会的校友回娘家活动，便直接将现金拿给己○○等语明确（见B18卷第32页正反面；B23卷第147页正反面）。

　⑶张圣琳证称：我在105年7、8月间买入乐陞四，这是永丰证券业务蔡雅纹介绍的；我买入乐陞四也算是垫款。实际借款下单的人是辰○○。这个人我不认识，是蔡雅纹介绍的，他是用电话和我联络下单。保证金250万，总共买369张；这369张乐陞四向远东银行买进，一次买进369张；当时蔡雅纹交代我，向远东银行买进乐陞四之后，取得公司债后，就办理转换，转换成现股后，再依辰○○指示卖出，一次卖或分批卖我不记得了；…乐陞四买进、转换、跟卖出的时间，我记得在一个月内就卖掉了等语（见A22卷第47反面至48页）。

　⑷林坤能证称：我曾以私人让售方式承接乐陞四434张，这次是永丰证券公司业务蔡雅纹牵线，实际借款人是辰○○，辰○○找我与张圣琳借款，但我没有直接接触辰○○；我之所以知道借款人是辰○○，是因为当时我们有设一个LINE群组所以才知道。我跟张圣琳各买369张，当初双方约定短期间会转成现股卖掉，利息约定日息为每万元5元，先把利息及保证金汇入我的国泰世华账户，之后我同一个账户向远东银行私人让售购入369张，远东银行会CB拨入我集保账户内，我再依辰○○指示在股东会前将CB数转成现股全数卖掉，出售后取得价金扣除本金与利息，约200万元，都是以现金方式交付给辰○○等语明确（见A22卷第62页正反面）。

　⑸是己○○曾委托辰○○找金主短期借款购买乐陞公司可转换公司债，辰○○并透过蔡雅纹牵线，找到愿意短期借款之金主，随后由己○○透过辰○○指示金主，迅速将可转换公司债转换为现股后卖出，再将所获得价差利益均交付给己○○，渠等在上揭犯罪事实栏所示之时期有联系寻找金主垫款购买公司债并转换现股卖出之事，均可认定。

  ⒋辰○○使用范永兴账户之委托态样除显有配合己○○而为相对成交之情外，亦有大量委买复又取消而配合影响开盘价及低价委买于价格接近其委托之价格复再取消之虚挂委买单之行为，其委托态样显与一般理性投资人买低卖高之决策不符：

  ⑴从附表伍之3编号3335，范永兴账户于105年3月7日先于00000000（为证券交易精准表示交易时间方式，指13时16分40秒42，下同）以99.4元委卖10张，复随即于00000000委买7张而自行相对成交7张，有同时委托相反之买卖交易而刻意自行相对成交之情。

  ⑵从附表伍之1-11，可见范永兴账户买进、己○○集团账户卖出之相对成交数量计5,229张，占范永兴账户买进数量28,577张之18.3 %，范永兴账户卖出、己○○集团其他账户买进之相对成交数量计3,462张，占范永兴账户卖出数量30,717张之11.27 %。

  ⑶从附表伍之1-12范永兴账户与己○○集团其他账户之相对成交情形观之，范永兴账户买进己○○集团其他账户卖出之5,229张，其中与己○○掌控之美商KDL账户相对成交即有1,361张，且从105年2月24日至105年3月21日止相对成交频仍，与单一账户成交过于集中。

  ⑷从附件伍之9.1观之，105年3月21日当日范永兴自0000000至00000000委卖价格均在115.5至117.5元之区间，但其于00000000接近尾盘前以前盘揭示卖价117.5元委买339张，并与美商KDL相对成交90张（见附表伍之1-12编号123），低价委卖并高价委买，且有相对成交情形。

  ⑸从附件伍之13观之，范永兴账户105年3月8日于0000000至0000000之间，系以等于前盘揭示卖价之102.5至105元区间委买并成交于相同之价格区间，自0000000至00000000则几乎均系以100.5元至102.5元之低价委卖而于同价格区间成交，而美商KDL账户先于00000000、00000000，分别以高于前盘揭示卖价之101元、101.5元各委卖80张、86张，范永兴账户随即于00000000，以高于前盘揭示卖价10档之105.5元之高价委买261张，而于00000000与美商KDL账户相对成交80张（如附表伍之3编号3396所示），并使股价自前盘成交价之100元上涨至101元。而范永兴账户于前述0000000至0000000高价委买之价格均系依据前盘揭示卖价，且其于美商KDL账户00000000大量委卖前，均系以100.5元至102.5元区间委卖成交，却于美商KDL账户以高价委卖后2分钟内，随即改以高出前盘揭示卖价10档之105.5元高价委买261张，因而相对成交80张，又于00000000以超出前盘揭示卖价9档之105.5元高价委买100张而再与美商KDL以101.5元相对成交58张（如附表伍之3编号3398所示），双方显有刻意相对成交之情形。辰○○固证称：我曾有在盘中卖出后再买回的情形，那是因为我长期持有的股票是数量比较多的，所以会做一些现股当冲来赚价差，而且这种情形很常见等语，然依附件伍之13所示之交易情形，辰○○当日频繁高价委买，低价委卖，委买平均之成交价格显然高于委卖平均成交价格，与当冲赚取价差之情形，显然未符，其中上开00000000竟以「超出前盘揭卖价9档」之高价105.5元委买而相对成交58张，自难认属现股当冲赚价差。

  ⑹附表伍之3编号3697、3755、3793之交易纪录显示，105年3月14日至105年3月16日等3日，美商KDL账户均系于接近尾盘之00000000、00000000、00000000，以跌停价之90.5元、89.6元、89.1元各委卖166张，而范永兴账户则随即于00000000、00000000、00000000均以涨停价110.5元委买304张、109元委买419张、108.5元委买445张而各相对成交166张，其等委托时间均相差仅约20至30秒。

  ⑺附表伍之5之105年3月16日当日，范永兴账户于开盘后至00000000，均系委卖，而当日委卖成交价格系介于97.3元至100元之间，委卖张数共493张，委卖成交均价为99.09元（48,851,7 00/4 93,000），却又于尾盘以涨停价108.5元之高价委买445张，而与美商KDL账户相对成交（附表伍之3编号3793）。

  ⑻附件伍之17显示，辰○○于105年8月16日有大量减单情形，以范永兴账户低价委买1,200张，低价委买减单则为900张，低价委买减单比例达75%，而其以低价委买成交之300张中，亦有81张系与己○○集团其他账户相对成交（见附表伍之3编号7542至7548），相对成交张数占低价买进成交张数之27%，亦即当日范永兴账户之低价委买有75%系取消交易，成交部分则有近3成系与其他集团账户相对成交。据上，范永兴账户于起诉事实所指之期间内既与己○○集团其他账户有频繁时间相近之相对成交情形，且投资决策亦与一般理性投资人相左，应认辰○○之下单并非自行决意所为，而系配合己○○集团炒作乐陞公司股票。辰○○固证述：其未依己○○指示交易乐陞公司股票，并藉此操纵乐陞股价，卯○○固亦证称：没有与辰○○刻意相对成交云云，惟渠等上揭所述与客观事实不符，不足采为对己○○有利之认定。4.美商KDL公司证券账户由己○○操作：查Kingkong公司属于己○○所有，包括该公司账户等文件资料平常均由己○○交由庚○○保管，庚○○依照己○○指示操作等事实，经庚○○证述明确（见原审卷11第170页正反面）；而己○○透过Kingkong公司持有乐陞公司普通股股票，亦经子○○证述甚明（见原审卷11第197页反面），足认定Kingkong公司暨其名下证券账户内股票均由己○○直接支配操控；而己○○有自行操作之账户，亦经卯○○证称：（「你有下单过美商KDL？」）己○○也有他们自己的户头，我只负责我的金主的部分，还有壬○○刚刚说委托我的部分，其他的我就不清楚，我自己没有打电话给外资过等语明确（见B30卷第25页正反面），足认Kingkong公司证券账户即美商KDL公司证券账户股票非由卯○○处理，而系由己○○决定出售价格及数量至明，亦可认定己○○有自行使用证券账户操纵股价。

  ⒌炒作时间自104年6月1日起至105年8月30日止：

　  乐陞公司股票于105年8月30日公告公开收购破局后，隔日股价即大幅下跌。复依据柜台买卖中心106年8月2日证柜视字第1060020669号函（原审卷9第94至95页)所附每日交易概况电子档、成交买卖档0000000-0000000、成交买卖档0000000-0000000、成交买卖档0000000-0000000、成交买卖档0000000-0000000、成交买卖档000000 0至0000000、成交买卖档0000000至0000000、成交买卖档0000000至0000000、成交买卖档0000000至0000000、成交买卖档0000000至0000000等电子档，及柜台买卖中心106年11月16日证柜视字第1060031731号函所附相对成交买卖有价证券对应表-104年、相对成交买卖有价证券对应表0000000至0000000、相对成交买卖有价证券对应表0000000至0000000等档案，由本院从中择取经认定为己○○集团账户（即前述附表伍之1之账户）于起诉期间之买卖乐陞股票成交情形，汇整如「附表伍之2」。依上开附表所示，己○○集团账户于起诉期间产生相对成交之始日为104年6月2日、末日为105年8月29日，105年8月31日集团则无买进成交张数、卖出成交张数亦仅3张，成交量甚少，尚无影响市场价格之虞。又己○○集团账户于起诉期间产生高价委买影响股价向上之始日为104年6月1日、末日为105年8月30日（如附表伍之7所示，下称分析期间），堪认本案炒作乐陞公司股票之行为，应始于104年6月1日，末日应止于105年8月30日，至于105年8月31日，则为有利于己○○、卯○○之认定，不列入炒作之犯罪期间内。

  ㈢按买卖有价证券不得有「意图抬高或压低集中交易市场某种有价证券之交易价格，自行或以他人名义，对该有价证券，连续以高价买入或以低价卖出」。所谓「连续以高价买入」者，指于特定时间内，逐日以高于平均买价、接近最高买价之价格，或当日最高之价格买入而言；该条文所称「连续」，系指多次而言，不以逐日毫无间断为必要；「高价」则指「在一段期间内，逐日以高于委托当时揭示价、接近当日涨停参考价格或以当日涨停参考价之价格委托买进」而言。

  ㈣己○○集团账户于分析期间之309个交易日内，以追价（亦即消化市场委卖单而推升成交价格之方式而以高于或等于前盘揭示卖价委买）」为认定「高价委买」之标准，如无此种情形，则均认定属于「低价委买」；另因以前盘揭示买价为委托卖价，会使前盘撮合后产生之未成交买单得以进一步撮合成交，而有逐步压低股价之效果，因此，本院以「委托卖价低于或等于前盘揭示买价（即五档最高揭示买价）」为依据，作为认定「低价委卖」之标准，如无此种情形，即均认定属于「高价委卖」。于当日上午9时前委托买卖及其后取消上午9时前之委托买卖单者，则另列为「盘前委托类型」，先予叙明。

  ⒈依附表伍之7-1所示，己○○集团账户于分析期间309个交易日内，以追价方式影响当日价格向上变动，其总数占当日市场成交各盘价格向上变动总数之20.46％，换言之，该交易日市场价格向上变动之区间，有2成以上之比例系由己○○集团账户以追价方式委买达成之结果。

  ⒉依「附表伍之7-2」所示资料观察，己○○集团账户于分析期间之309个交易日内，有104年6月5日等144个交易日有于收盘前10分钟高价买进并致使股价上涨之情事，且于104年7月17日、8月13日、9月16日、9月23日、10月5日、10月30日、11月2日、11月10日、11月13日、11月16日、11月19日、11月23日、11月26日、11月27日、11月30日、12月1日至12月4日、12月7日、12月10日、12月14日、12月18日、12月31日、105年1月22日、1月25日、3月2日、3月4日、3月7日、3月8日、3月14日至3月18日、3月22日至3月24日、4月12日、4月14日、4月15日、4月18日、4月19日、4月21日、4月26日、5月5日、5月18日至20日、5月25日、5月27日、5月30日、5月31日、6月6日、6月8日、6月15日、6月21日、6月22日、6月27日、6月30日、7月5日、7月13日、7月15日、7月20日、7月21日、8月25日等66个交易日，于收盘前10分钟内连续高价买进并影响股价向上3次以上，其中104年11月27日、104年12月4日、105年3月14至16日、5月18日、5月19日、5月25日于收盘前10分钟连续影响价格向上10次以上，另104年6月11日、6月30日、7月1日、7月7日、10月1日、10月5日、10月30日、105年1月5日、1月6日、1月7日、1月11日至1月14日、1月18日、3月9日、3月14日、3月16日、3月23日、3月25日、4月8日、4月14日、4月15日、7月15日、7月18日、7月20日、8月11日、8月17日、8月23日、8月24日、8月30日等31交易日，则有影响尾盘价格上涨之情事。

  ⒊从附表伍之8-1所示之交易情形以观，己○○集团账户于分析期间，集团账户以低价委卖方式影响当日价格向下变动，且总数占当日市场成交各盘价格向下变动总和之28.91％，亦即该段时间内市场价格向下变动之区间，有2成以上之比例系由己○○集团账户以低价委卖达成之结果。

  ⒋从「附表伍之6」之资料，显示己○○集团委托买进与委托卖出之交易情形以观，己○○集团账户委买成交之156,324张，其中以「高价委买」成交之数量为106,321张，占委买成交总数之68.01%；以低价委买成交之数量为27,732张，占委买成交总数之17.74%；另盘前委托成交22,271张，占委买成交总数之14.24%。可知己○○集团账户委买成交，其中有相当高比例系以「高价委买」之方式为之。己○○集团账户委卖成交之170,365张，其中以高价委卖成交之数量为41,265张，占委卖成交总数之24.22 %；以「低价委卖」成交之数量为95,892张，占委卖成交总数之56.28%；另盘前委托成交33,208张，占委卖成交总数之19.49%，可知己○○集团账户委卖成交多系以「低价委卖」之情形为之。

　⒌己○○透过卯○○在丁○○账户名义买卖乐陞公司股票之时间在104年8月13日至105年8月30日间；认定张雅清账户买卖乐陞公司股票之时间为104年7月20日至105年8月22日；认定李丽龄账户名义买卖乐陞公司股票之时间在104年6月2日起至105年8月15日止；认定陈月美账户买卖乐陞公司股票之时间为104年6月11日至105年8月30日止；认定陈清香账户买卖乐陞公司股票之时间为104年9月11日至105年8月29日止，见附表伍之1-13所示「最早买进日期」栏位、「最早卖出日期」栏位、「最后买进日期」栏位、「最后卖出日期」栏位，上述炒作期间，系依照附表伍之7、伍之7-1、伍7-2、伍之8、伍之8-1、伍之9汇整而得。至于颜嘉秀105年11月8日侦讯笔录、其所提之账户使用明细表（A22卷第185至187、190、256页），主要佐证卯○○系透过营业员颜嘉秀，寻求金主丁○○、林银凤、陈清香等为己○○垫款购买乐陞公司可转换公司债一节，并确认上述金主所提供之账户（A22卷第190、256页），并非因而作为买卖股票期间认定之唯一依据。

　⒍丁○○在105年3月1日以前及105年5月13日以后仍有持续炒作之情形：依附表伍之7如编号2830至2831、2835、32793至32797、34274至34287、附表伍之8如编号1514至1516、1727至1728、1744、附表伍之3如编号7577至7578、7615内容所示，丁○○账户于104年8月27日、105年8月22、30日均仍有高于或等于前盘揭卖价或涨停价之高价委买成交情形，于104年8月13、26日均仍有低于或等于前盘揭买价或跌停价之低价委卖成交情形，于105年8月22、25日与其他金主彭仲明、Ｇ○○账户相对成交之情形，即仍有继续以相对成交拉抬股价之情，足认丁○○账户非仅限于105年3月1日至105年5月13日间供卯○○使用。

　⒎金主张雅清在105年2月2日以后仍有持续炒作之情形：依附表伍之7如编号13924、13971至13972、14095、14140、24494至24500、27085至27089、28380、31366至31375、附表伍之8如编号20659至20660、23310至23314、31760至31771、32879至32887、33147至33151、33292至33295、33533、33537、33540、33543、33549、33551、33555、33559、33561、33570、33578、33583、33586、33590、33594、33598、33603、33608、33614、33617、33621、33624、33629、33632、33637、36856至36864、37527至37530、37533至37534、37550至37553、37569至37572、37580至37581、37596至37599、37602至37603、37622至37625、37632至37633、37653至37677、37818至37820、37824、37828至37830、37853至37854、37859至37861、38166等、附表伍之3如编号3236、3240、3272、3285、3288、3760、5496至5497、5596至5599、6242至6244、6262至6266、7279、3792、4328、4330至4331、5519至5520、5995、6068、6084、7281内容所示，张雅清账户于105年3月4日、105年5月18日、105年6月2、28日、105年7月26日均仍有高于或等于前盘揭卖价或涨停价之高价委买成交情形，于105年3月16、24日、105年5月18、31日、105年6月1、2、7日、105年7月25、26、27日均仍有低于或等于前盘揭买价或跌停价之低价委卖成交情形，于105年3月4、16、24日、105年5月12、13、18、31日、105年6月6、7、22、23日、105年7月26日与其他金主彭仲明、Ｅ○○、颜嘉秀、Ｇ○○相对成交之情形，即仍有继续以相对成交拉抬股价之情，足认金主张雅清账户非仅限于104年3月24日至105年2月2日间供卯○○使用。

　⒏金主李丽龄105年2月2日以后仍有持续炒作之情形：依附表伍之7如编号12547至12522、12654至12668、21545、23186至23187、23566至23570、23945至23948、26017至26020、26925至26929、27705至27712、27764至27765、附表伍之8如编号28875、28882、29142、29189、29907至29910、30253、30281、31191至31232、31487至31488、31647至31648、31455至32460、32875至32878、33977至33979、34684至34696、37468至37469、附表伍之3如编号4812、4814、5204至5226、5234至5235、5352、5419至5420、5829、5830、5852至5855、6100、6113、6146至6147、6158至6159、7157至7158内容所示，李丽龄账户于105年2月25日、105年4月12、21、26日、105年5月9、24、31日、105年6月8日均仍有高于或等于前盘揭卖价或涨停价之高价委买成交情形，于105年4月22、23、26、27日、105年5月10、13、17、26、31日、105年6月15、28日、105年7月25日均仍有低于或等于前盘揭买价或跌停价之低价委卖成交情形，于105年4月21、26日、105年5月24、26日、105年6月8、16、17日、105年7月21、31日与其他金主颜嘉秀、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｇ○○账户相对成交之情形，即仍有继续以相对成交拉抬股价之情，足认金主李丽龄账户非仅限于104年3月24日至105年2月2日间供卯○○使用。

　⒐金主陈月美105年2月2日以后仍有持续炒作之情形：依附表伍之7如编号12524至12546、12673至12677、13055至13059、21150至21151、22592至22600、23178至23185、23845至23847、26507至26509、28617、附表伍之8如编号15731至15734、16165、17208至17209、17444至17445、17894至17902、27033、28656、28661、29141、29143、43710至43711、附表伍之3如编号2979、3066至3067、3983、4087、4743至4747、4815、5233、5277至5278、5961内容所示，陈月美账户于105年2月25、26日、105年3月1日、105年4月7、19、21日、105年5月4、30日、105年7月4日均仍有高于或等于前盘揭卖价或涨停价之高价委买成交情形，于105年2月24、26日、105年3月3、4、7日、105年4月12、20、22日、105年8月30日均仍有低于或等于前盘揭买价或跌停价之低价委卖成交情形，于105年2月26日、105年3月1、21、22日、105年4月7、12、21、22日、105年5月30日与其他金主吕政隆、Ｄ○○、彭仲明、Ｅ○○、林书丞账户相对成交之情形，即仍有继续以相对成交拉抬股价之情，足认金主陈月美账户非仅限于104年3月24日至105年2月2日间供卯○○使用。

　⒑金主陈清香105年2月2日以后仍有持续炒作之情形：依附表伍之7如编号13366至13373、20121至20214、21114至21125、21478至21499、21840至21859、22297至22309、22772至22796、23575至23579、23818至23820、24109至24119、25246至25248、27798至27805、29775至29784、30999至31002、31527至31529、31714至31721、31725至31730、31782至31783、31856至31860、31946至31983、31997至32013、32236至32239、32571至32572、34270至34273、附表伍之8如编号23006、25256至25272、25611至25620、27505、27873、28653、28856、29458、29941、30248、30501、30650、30976、31384至31479、31707至31709、33642、33732、33914、34655至34656、34680至34682、34787至34796、36797至36798、38806、40175至40263、40450至40461、41131至41210、41698至41699、42840至42845、43488至43495、、附表伍之3如编号3119、4614至4617、4734至4735、4890至4893、4988至4989、5238、5422至5423、5465至5469、5494至5495、5513至5515、5690、6250至6253、6897、7005至7006、7296至7297、7361、7404至7406、7491至7499、7591内容所示，陈清香账户于105年3月2、31日、105年4月7、11、14、18、20、26日、105年5月4、13、19日、105年6月13日、105年7月14、22、28、29日、105年8月1、2、3、4、8、9、17、29日均仍有高于或等于前盘揭卖价或涨停价之高价委买成交情形，于105年3月24日、105年4月1、6、14、15、20、21、25、26、27、28日、105年5月5、6、13、17日、105年6月7、8、14、24、27日、105年7月4、5、25、29日、105年8月5、8、16、17、24、29日均仍有低于或等于前盘揭买价或跌停价之低价委卖成交情形，于105年3月22日、105年4月1、7、14、18、21、26日、105年5月5、12、13、19日、105年6月22日、105年7月14、19、28日、105年8月1、8、9、24日与其他金主己○○、Ｄ○○、彭仲明、Ｅ○○、颜嘉秀账户相对成交之情形，即仍有继续以相对成交拉抬股价之情，非仅限于104年3月24日至105年2月2日间供被告卯○○使用。　

　⒒综上所述，本案己○○集团账户于分析期间，有连续高价买入或低价卖出之行为，甚为明确。

  ㈤按「相对成交」为交易人同时进行相反决策所造成，属自我矛盾之交易安排，交易人不会因价差产生损益却须负担额外之0.585 %之税费成本｛（证券交易税0.3 %及买卖手续费0.1425%×2），若以该0.585%作为成交价款之日息，换算年息即达210.6%（0.585%×30×12）｝；正常投资决策自会避免该情形发生，操作错误或特殊理由产生之相对成交，则应属少数且零星发生之情形。而无论理由为何，大量且持续的相对成交行为，均因税费成本过重而难藉由正常参与市场获利，理性交易人为避免高额税费造成之预期损失，自不会选择以该种交易方式参与市场。又相对成交虽不影响交易者持有股票之数量，仍为市场成交量之一部分，虚增的交易量可使交易呈现较活络之表象，故「大量且持续之相对成交」，当属虚增价量之炒作手法，经查：

  ⒈依据「附表伍之2」、「附表伍之3」所示己○○集团账户于分析期间之309个交易日，有283个交易日均有相对成交之交易态样。其中108个交易日相对成交达各日该股票市场总成交量5％以上。其中己○○集团账户以「高价委买当盘成交」因而影响股价向上之成交张数，有26.45%系以「相对成交」之方式为之；另以「低价委卖当盘成交」因而影响股价向下之成交张数，亦有11.35%系以「相对成交」之方式为之；且依「附表伍之1-13编号20」，「附表伍之3」编号2898、2901、2907、2908、2943、2954、2958、3105、3108至3110、3119至3120、3123至3125、3164、3169、3173至3174、3232至3234、3303至3304、3396、3398、3472至3474、3563至3566、3616、3625、3642、3697、3755、3793、3912、3972至3973、4036所示，在分析期间内美商KDL账户相对成交的日数固然不多，以致于各与范永兴及卯○○相对成交之日数均不多，但于分析期间卖出2,928张中，与卯○○所使用之账户及范永兴账户相对成交共计1,946张，相对成交张数占其卖出张数比例达66.46%，其中相对成交张数中卯○○使用部分与范永兴部分各约5成多及4成多，已足证其等相对交易之情形并非偶然各自交易经撮合成功所致。辩护人为己○○辩称：KDL与辰○○、卯○○相对成交之日数各仅14日、7日，占当日成交比重不高，忽略美商KDL之交易日数及张数在己○○集团中原本就属少数、己○○集团之操纵股价之人员有3或4人，操纵人员以卯○○为主，以及前开相对成交占美商KDL之总交易比例甚高等情，进而推认上开相对成交并非刻意云云，殊难采认。

  ⒉由附表伍之10以观，己○○集团账户于期间内高价买进并影响股价之成交张数共计48,793张（即附表伍之7以影响价格，同委托单重复列示，仅计算第1盘成交之栏位选取价格向上部分筛选统计之成交数量），其中有12,908张系以「相对成交」之方式为之，占其高价委买当盘成交并影响价格向上成交张数之26.45%。其中104年6月3日至105年8月25日等185个交易日，该集团相对成交张数中均有10%以上之比重系用于拉抬股价。

  ⒊由附表伍之11以观，己○○集团账户以低价委卖当盘成交因而影响股价向下之成交张数共31,809张，其中有3,611张系以相对成交之方式为之，占其低价委卖当盘成交并影响价格向下成交张数之11.35%，其中104年6月3日至105年8月29日等90个交易日，该集团相对成交张数中均有10%以上之比重系用于压低股价。亦即其以相对成交方式低价卖出之比例及连续性均显较高价买进为低，可知己○○集团账户主要系使用此方式拉抬股价。

  ⒋以104年9月7日为例（附表伍之7编号2922至3059、附表伍之7-1编号690至729），己○○集团账户系于00000000至00000000之时段，连续高价委买并佐以相对成交使股价拉抬0.1至0.4元不等之金额。该时段之高价委买当盘成交并影响股价向上之成交张数共计489张（以影响价格，同委托单重复列示，仅计算第1盘成交栏位筛选影响价格向上之统计张数），其中有392张系以相对成交方式为之，占同时段高价委买当盘成交并影响股价向上之成交张数80.16%；复以其中附表伍之7编号2922、2936、2940之交易观察，该等交易系对应附表伍之3编号547、548、550至551之相对成交交易，壬○○依卯○○指示使用余瑞雯之元大总公司账户于00000000、00000000分别以高于前盘揭示买价71.6元11档、12档之72.7、72.8元各委卖50张，并以新基公司之宏远证券账户以高于前盘揭示买价71.6元13档之72.9元委卖50张，复以壬○○国泰松江93498账户于00000000、00000000、00000000分别以高于前盘揭示卖价72.5元2档之72.7元委买70张、等于前盘揭示卖价72.8元委买60张、高于前盘揭示卖价72.7元2档之72.9元委买56张而分别相对成交50张、48张、1张、47张，使当盘成交价分别上涨0.2元、0.1元、0.2元。而依同日余瑞雯账户下单前盘揭示时间00000000至前述最后相对成交之时间00000000之五档揭示资料（附件伍之14），余瑞雯账户委卖之前盘揭示时间00000000，其五档揭示最高揭卖价量为72.5元、13张，余瑞雯账户即以超出五档揭示卖价之72.7元、72.8元分别委卖50张，而72.7元、72.8元之揭卖价量系于00000000、00000000始出现于五档揭示信息，委卖单量分别为53张、60张，依「价格优先、时间优先」之撮合原则，可推知72.7元委卖单至多仅有3张同价格之卖单可优先余瑞雯账户之委卖单成交，72.8元委卖单至多仅有10张同价格之卖单可优先余瑞雯账户之委卖单成交，而壬○○账户随即于00000000以72.7元委买70张，委买数量足使委托前盘揭示时间00000000揭示之72.5元卖单12张，72.6元卖单1张、72.7元卖单53张全部成交而使其等得以自行相对成交方式拉抬股价自前盘成交价72.5元至72.7元。壬○○账户随即再于00000000以72.8元委买60张，斯时前盘揭示时间00000000之最低揭卖价量为72.8元、61张，其中50张亦为余瑞雯账户之委卖单而可达成刻意相对成交并拉抬股价自72.7元至72.8元之结果。另前述新基公司账户以72.9元高价委卖50张，斯时前盘揭示时间00000000之最高揭卖价量为72.5元、13张，而至揭示时间00000000，72.9元始出现于五档揭示价量之范围，揭卖量为52张，可知优先于新基公司之卖单至多仅2张，壬○○账户随即再于00000000以72.9元委买56张而相对成交47张，斯时前盘揭示时间00000000之五档揭卖价量依序为72.7元3张、72.8元4张、72.9元52张、73元55张、73.1元53张，壬○○账户所委买之数量，亦足使72.7元、72.8元全部成交、72.9元部分成交，而以相对成交方式致使股价因而再上涨至72.9元。足认己○○集团账户有以相对成交方式连续影响股价向上之情。佐以前述各日相对成交张数中，用于拉抬股价比重甚高，显见己○○集团账户确有以频繁「相对成交」之方式逐步拉抬股价向上之意图。

  ⒌以105年2月18日为例（附表伍之8编号15265至15341、附表伍之8-1编号4823至4825），己○○集团账户系于成交时间00000000至00000000之时段，连续低价委卖并佐以相对成交使股价压低0.1至0.3元不等之金额，当日低价委卖当盘成交并影响股价向下之成交张数共计367张（见附表伍之11编号168），其中有139张系以相对成交方式为之，占同时段低价委卖当盘成交并影响股价向下之成交张数37.87%，比例甚高。

  ⒍以附表伍之8编号15265至15321之交易观察，该等交易系对应附表伍之3编号2848、2849、2851至2854之相对成交交易，卯○○于00000000以曹缜沂52732账户以低于前盘揭示卖价77.6元之75.3元委买2张，复于00000000使用Ｆ○○账户以75.5元委买50张，再于00000000以吕政隆账户以低于前盘揭买价75.5元2档之75.3元委卖60张而于00000000相对成交2张、26张。依同日曹缜沂账户下单前盘揭示时间00000000至前述最后相对成交之时间00000000之五档揭示资料（见附件伍之15），Ｆ○○账户委买之前盘揭示时间为00000000，当盘揭示之最低委卖价量为75.4元1张，另无75.5元之未成交委卖单，Ｆ○○账户以75.5元委买，在不考虑市场其他人之情况，推知可与75.4元之委卖单成交，而Ｆ○○账户下单后之当盘系以75.5元成交1张，最高揭买价量为75.5元49张，可知该75.5元之未成交买单49张为Ｆ○○账户之未成交委买单，且为该价格之优先买单。其后00000000以75.5元成交3张，00000000未成交，00000000以75.6元成交11张，而当盘揭示最高揭买价量为75.5元26张、次为75.3元16张，卯○○复于00000000以75.3元委卖60张，系足使75.3元至75.5元之42张委买单消化完成而使股价于00000000压低成交至75.3元，并有75.5元26张、75.3元2张系自行相对成交。而自当盘成交之00000000至00000000，均系未成交或成交于75.3元，卯○○复再于00000000使用吕政隆账户再以跌停价68.8元委卖169张，斯时前盘揭示时间为00000000，五档揭买价量分别为75.4元3张、75.3元21张、75.2元19张、75.1元54张、75元232张，是卯○○之委卖量足使75.1至75.4元之未成交买单均成交，而75元未成交买单则可部分成交，再压低股价自75.3元至75元。综上，己○○集团账户有前述频繁「高价委买」并以刻意「相对成交」之方式逐步垫高股价之行为；亦有于特定时点刻意「压低股价」之行为。足认为其等系以「创造不实供需」之方式而破坏市场依真实供需形成价格之机制，可推认该集团主观上确有影响股价之意图甚明。

  ㈥己○○集团账户有「大量委买减单」之异常情形：

  ⒈由「附表伍之6」以观，己○○集团账户于104年6月1日至105年8月30日期间内总共委托买进416,849张，其中仅成交156,324张，委买减单为242,189张，委买减单比例高达58.09 %，相较分析期间总委托卖出283,406张，委卖减单70,621张，委卖减单比例24.91%，显然委买减单比例有偏高情形，且其中「低价委买」之减单比例更高达81.77 %。观察其减单态样，有将委买单取消后，复在同盘以同价格重新委买，或先以同价格重新委买后，再取消先前同价格委托单之虚挂委买单之情形。

  ⒉依附表伍之9所示，卯○○所使用账户，于105年3月9日至105年8月17日等55个交易日，均有「于同盘同价格为删（减）单复委买」或「先委买再删（减）单」等换单之客观行为。且其于105年7月20日、7月25日、8月1日、8月4日、8月5日、8月8日、8月11日、8月12日、8月15日、8月16日，以此方式委托复取消之委买减单量均达500张以上，8月16日以此方式委托取消之日减单量，更高达4,480张。

  ⒊从分析期间内日减单量最多之105年8月16日观之（该日委托交易明细汇总如附件伍之17所示），卯○○以江瑞媛、何柔娴、林怡君、洪肯堂、Ｅ○○账户于盘中大量低价委买7,230张，盘中低价委买减单即高达7,210张，且低价委买之7,230张均未成交，委买减单比例达99.72%。

  ⒋以105年8月16日中林怡君账户为例（如附件伍之17编号358至360、363至364、387、398至399所示），林怡君账户于0000000以106元委买50张，复于0000000取消该委买单，随即于0000000再以106元委买50张，且取消及再度委买之前盘揭示时间均为0000000，亦即其系于同盘取消委买及以同价格再度委买；以当时盘势尚无变化，并无取消委托而再度委买之必要，足认为系刻意为之。又卯○○复于0000000取消委托前述106元委买单50张，于0000000再度以106元委买50张，取消及再度委买之前盘揭示时间均为0000000，亦为同盘同价格取消委托后再度委买。林怡君账户又于0000000以106元委买30张，复于0000000取消该委买单，随即于0000000再以106元委买30张，且取消及再度委买之前盘揭示时间均为0000000，亦为同盘同价格取消委托后再度委买。卯○○所操作之账户此种不断以删单再以同价格重新委买之方式，取消同价格而时间优先之委买单，让原本依委托时间排序其后之委买单优先成交，己○○集团账户因不停换单而难以成交，但得于该价位制造买盘热络及价格支撑之假象。辰○○当日则以范永兴账户低价委买1,200张，低价委买减单则为900张，低价委买减单比例达75%，而其以低价委买成交之300张中，亦有81张系与己○○集团其他账户相对成交（附表伍之3编号7542至7548），相对成交张数占低价买进成交张数之27%，亦即当日范永兴账户之低价委买有75%系取消交易，成交部分则有近3成系与其他集团账户相对成交。而范永兴当日低价委买减单比例高达7成5，已如前述，而当日00000000及其后之00000000之委托仍属「低价委买」，且00000000之委托，又于00000000复取消委买同张数，自难理解为辰○○是想要以106.5元之价格成交而取消107元之买单，难认属单纯投资行为。

  ⒌依105年2月22日当日各盘模拟揭示情形（如附件伍之18），于0000000、0000000、0000000之揭示资料，显示撮合后市场上已无未成交委卖单，最高揭示买价均为涨停价85.5元，惟自0000000开始至0000000均显示市场上有未成交之委卖单，且最高揭示买价已非涨停价之85.5元，亦即涨停价委买单均已模拟成交。市场上已无涨停价委买单。又从己○○集团账户于该日盘前以涨停价委托之委托成交信息以观（如附件伍之19所示），当日辰○○操作之范永兴账户于0000000，即前盘揭示时间为0000000以85.5元委买350张，当盘模拟撮合后揭示时间为0000000，揭示信息显示市场上之委卖单均已模拟成交，最高揭买价量则为涨停价85.5元委买241张仍未成交。可见范永兴账户以涨停价委买之数量足使模拟成交价推升至涨停价，自该盘至0000000均系模拟成交于85.5之价位，揭示时间0000000显示市场上之涨停价买单均已模拟成交，惟范永兴账户于0000000删单，复于其后0000000再以85.5元委买350张，致使揭示信息显示最高揭买价及最低揭卖价均往上推升，惟至揭示时间0000000仍未达到消化市场卖单而可成交至涨停价，卯○○复接续于0000000至0000000，即前盘揭示时间为0000000，以其使用之林怡君等账户，以85.5元委买673张，使揭示信息呈现市场有强劲买盘，自此85.5元之委买单逐步增加，而模拟揭示成交价至开盘前均可推知系成交于涨停价，而范永兴账户则于接近开盘之揭示时间0000000删除其涨停价委买单，足见其并无买进真意。综上，己○○集团账户有频繁于同盘同价格为删（减）单复委买，或先委买再删（减）单等虚挂委买单之异常交易，且有利用虚挂涨停价委买单之方式，引诱市场上投资人跟进之行为。

  ㈦己○○等集团账户买卖成交情形及占乐陞公司股票成交量之比例甚高有影响股价之虞：

  ⒈由附表伍之2以观，己○○集团账户于分析期间共买进156,467张、卖出170,474张，分占同期间乐陞个股总成交量之16.09％、17.53％（各日买卖比重详如附表伍之2所示）。

　⒉己○○集团账户于分所期间之309日交易日内计有104年6月3日等102日买进数量达各日该股票市场总成交量20%以上；另有101年6月3日等112日卖出数量达各日该股票市场总成交量20％以上；该期间相对成交41,234张，占同期间有相对成交之日数该股票市场总成交量912,045张之4.52%，占己○○集团账户买进数量之26.35%，占己○○集团账户卖出数量之24.18%（41,234 / 170,474)，亦即己○○集团账户之买进及卖出，有近4分之1的比重系「自行相对成交」而虚增市场交易量。其中计有104年6月3日等108日相对成交达各日乐陞公司股票市场总成交量5%以上之情形。综上足认定己○○集团交易乐陞公司股票之总成交量比重非低，已达「影响市场价格或市场秩序之虞之要件」至明。

  ㈧己○○集团账户有「预先于盘前各档价位委买、委卖」之客观情状，而可于股价接近其委买及委卖单之委托价位时，自行为相反买卖而相对成交并影响股价，益证其等确有影响股价之意图：

  ⒈前述105年2月18日之交易，于盘中以相对成交方式压低股价，其相对应买方有部分为盘前委托之情形。以其中卯○○以吴国宏之国票证券长城分公司账户所为交易为例，该账户于盘前0000000、0000000分别以135、135.5元各委卖15张，而当日股价开盘0000000揭示成交价为130元，自揭示时间0000000至0000000，成交价落于128至134.5元间（附件伍之16），卯○○复于0000000以吴国宏之永丰金内湖账户以135元委买15张而与其盘前委卖之135元委卖单相对成交，并使股价自前盘成交价134.5元上涨至135元，惟股价随即下跌至134.5元，至揭示时间0000000，股价再度上涨至135元（附件伍之16），卯○○复于0000000，以吴国宏之永丰金内湖账户以135.5元委买15张而与其盘前委卖之135.5元委卖单相对成交，并使股价自前盘成交价135元上涨至135.5元（见附表伍之7编号160、161，对应之附表伍之3相对成交表编号10、11），堪认卯○○有利用盘前于不同档位先委卖，以取得同价位优先成交之机会，再于股价上涨接近该档位时，以相对成交之方式顺势拉抬股价上涨之情节。

  ⒉从分析期间内每日之盘前委托情形以观（如附表伍之12所示），己○○集团账户于分析期间确有于「盘前预挂各档价位委买或委卖」之事实，佐以前述卯○○于盘中成交价位接近该档位时，再以相反买卖而相对成交之方式拉抬股价逐步上涨，益证己○○集团账户确有影响股价之意图。

  ㈨综上所述，由上述己○○集团账户所示，乐陞公司股价自104年6月1日之收盘价每股143元，下跌至105年8月31日之收盘价每股70.2元，跌幅达50.91％（70.2÷143 -1=-50.91%），与同期间同类股（文化创意类）指数跌幅7.11％（104年6月1日之类股指数108.61，下跌至105年8月31日之100.89，100.89÷108.61-1= -7.11%）、大盘指数跌幅9.54％（104年6月1日之柜台买卖市场指数144.19，下涨至105年8月31日之130.43，130.43÷144.19 -1= -9.54%），悖离甚巨。该期间乐陞股价最高价曾为151元，最低为67.3元，振幅亦达58.53%，显见股价起伏甚大；该期间日均量为3,137仟股，与该期间前一个月日均量1,544仟股相比，平均增加达1593仟股（3,137-1,544=1,593），增加一倍有余（1,593÷1,544=103.17%）。是以上各段期间之振幅、跌幅，益征乐陞股票在上开期间内，均确有成交量增加、价格跌幅明显背离同类股、大盘走势或剧烈波动等情形，致集中交易市场之价格机能已遭破坏，自有影响市场秩序之虞甚明，足认定该集团账户之支配者主观上确有影响股价之意图，己○○此部分犯罪事证明确，犯行可以认定。

  ㈩操纵股价部分犯罪所得之认定： 

　⒈证券交易法第171条于107年1月31日修正公布，修正后该条第1项系就证券诈伪、信息不实、非常规交易、背信及侵占等犯罪加以处罚，第2项以「其因犯罪获取之财物或财产上利益达新台币1亿元以上」（修正前规定为「其犯罪所得达新台币1亿元以上」），资为加重处罚条件；至修正后该条第7项规定：「犯第1项至第3项之罪，犯罪所得属犯罪行为人或其以外之自然人、法人或非法人团体因刑法第38条之1第2项所列情形取得者，除应发还被害人、第三人或得请求损害赔偿之人外，没收之。」则为不法利得之没收范围。参照第2项修正之立法理由说明，明揭「因犯罪获取之财物或财产上利益」（下称犯罪规模），系指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含间接利得，且应扣除成本（最高法院110年度台上字第1893号刑事判决意旨参照）。基此，107年1月31日修正公布之证券交易法第171条第2项所谓「因犯罪获取之财物或财产上利益」，仅属司法实务见解之明文化，此部分核无比较新旧法问题，自应依修正后即现行证券交易法第171条第2项规定，判断本案有无因犯罪获取之财物或财产上利益金额达1亿元以上之情形。

　⒉就证券交易法第171条第2项「因犯罪获取之财物或财产上利益」之计算，应系指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含间接利得，且应扣除成本。另参酌在证券交易市场买卖有价证券者，其证券交易税系由出卖有价证券人负担，并由证券经纪商负责代征、缴纳，证券交易税条例第2条第1款、第3条及第4条第1项第2款分别定有明文，依证交法第85条规定，证券交易手续费则系由证券经纪商向委托人收取；亦即，依现行证券交易市场之款券交割机制，买卖股票者，不论其原因、动机为何，均应依法缴交前述税、费，不能拒缴或免除此部分支出，且系由证券经纪商结算后，直接将扣除应缴税、费之余额汇给股票出卖人，股票投资人并未实际支配过前述税、费，最高法院因此认为计算内线交易罪所获取之财物或财产上利益之范围时，应扣除证券交易税与证券交易手续费，以贴近真实利得（最高法院108年度台上大字第4349号裁定参照），则计算不法操纵股价所获取之财物或财产上利益，既与内线交易同采应扣除成本之「差额说」，基于相同考量基础，自亦应扣除证券交易税与证券交易手续费，较为合理。爰依目前实务及学说多数所采认之「已实现获利」及「拟制性获利」，依下述方式计算：

    ⑴分析期间行为人买卖股数相等之已实现获利：以每股平均卖价与平均买价差额，乘以买进或卖出股数，再扣除依千分之1.425向买卖双方课征之手续费，以及依千分之3向卖方课征之证券交易税等成本，而计算获利。

    ⑵分析期间行为人买进股数大于卖出股数（买超）：已实现获利之计算方式同上所述；拟制性获利则以分析期间期末收盘价与每股平均买价差额，乘以买超股数，再扣除依千分之1.425向买卖双方课征之手续费，以及依千分之3向卖方课征之证券交易税等成本，而计算获利。

    ⑶分析期间行为人买进股数小于卖出股数（卖超）：已实现获利之计算方式同上所述；拟制性获利则以每股平均卖价与分析期间期初收盘价差额，乘以卖超股数，再扣除依千分之1.425向买卖双方课征之手续费，以及依千分之3向卖方课征之证券交易税等成本，而计算获利。

  ⒊本案己○○集团使用账户买进、卖出汇总计算情形，如附表伍之14-1所示，其中编号94至103账户，除有在一般在证券市场交易外，尚有以乐陞四、乐陞六可转债转换成现股后再于市场上出售，为正确衡量该等可转换公司债成本，是转换部分之买进成本自以可转债之转换价格计算之，如附表伍之14-2所示。

  ⒋另乐陞公司于104年7月3日于公开信息观测站公告董事会决议配息、盈余暨资本公积转增资发行新股基准日，其中除权息交易日为104年7月30日，复于104年7月14日公告调整现金股利配息率及股票股利配股率（见附件伍之23、附件伍之24），而除权除息基准日前股东权益，与基准日后第一个交易日开盘时股东权益相当，因此基准日后第一个交易日开盘时，股价会下跌，股东取得股息或股利，仅是将其股权部分转换为股利或股息，为正确评价上述现金股利及股票股利之影响数，应将在炒作期间所获取股利作为计算基础，列入本案炒作所得利益。本院据以计算己○○集团使用账户，于104年6月1日起，至上述除权息交易日（即104年7月29日）累积买卖超情形，确认除权息交易日前依日累积股数为1,650,000股，因而取得之现金股利与股票股利分别为989,983、604,053元（489,799+500,184=989,983，440,705+163,348=604,053），如附表伍之14-3所示，其中现金股利之取得，亦属犯罪所得之一部，故列入犯罪所得之计算，如附表伍之14所示，至于股票股利，本质上属无偿取得股票，亦应列入犯罪所得之考量，如附表伍之14-1。

  ⒌是上述己○○期间买进股数为161,169,485股，买进金额为16,188,240,816元，卖出股数170,474,369股，卖出金额17,163,759,381元。故已实现股数为161,169,485股，实际交易价差扣除实际买进卖出手续费、证券交易税后，实际交易所得为-56,189,485元，如附表伍之14「G栏位」所示；未实现股数9,304,884股（170,474,369-161,169,485=9,304,884），拟制交易价差扣除拟制买进卖出手续费、证券交易税后，拟制交易所得为-37,290,254元，如附表伍之14「J栏位」所示，合计为-93,479,739元，并无犯罪所得。是上述己○○集团使用账户于104年6月1日至105年8月30日操纵乐陞公司股价因而获取之财物或财产上利益为0元。

四、犯罪事实肆：内线交易【即起诉事实五之㈧】部分

　  此部分犯罪事实，业经己○○于本院审理时坦承不讳（见本院卷㈩第461页、第9页），此外并有下列证据可资佐证：

  ㈠105年5月15日己○○为促成公开收购案，预定场地，邀集有意愿投资乐陞公司之王佶与樫埜由昭于105年5月15日在君悦饭店22楼贵宾室见面，王佶同意收购乐陞公司股票后，己○○随即联络癸○○到场，指示癸○○当场拟具书面备忘录，由樫埜由昭、王佶当场签署，业经癸○○证述甚明（见原审卷13第213至216、217页），且有：Memorandum（即105年5月15日樫埜由昭与王佶签立之英文备忘录）（见B20卷第99页反面至101页）在卷可资佐证，业经本院认定如前。而己○○亲自参与上开会议之作成，自协议当天开始至百尺竿头公司正式申报及召开记者会公布上开消息时止（即105年5月16日起至105年5月31日止）共计12个交易日内，有如附件肆之一、二所示之买进、卖出交易纪录可资证明，并有上开附件附注所示之证据资料在卷可凭，亦可认定。

  ㈡卯○○已证称，至少Ｄ○○、Ｅ○○2人部分，其等所用之人头账户买卖之最后时点一直持续到公开收购破局为止（见原审卷13第270页反面），且与客观交易纪录吻合；虽卯○○另证称：己○○于105年5月应该没有再给我保证金云云。惟卯○○就己○○停止给予保证金之时点究竟在什么时候，以及保证金各究于何时使用完毕，并未提出正确之日期，亦未提出对账单供本院参酌，所述内容过于笼统含糊，难遽以卯○○上开证词认定己○○在105年5月13日之前即已经遭断头出清，没有再委托卯○○买卖乐陞公司股票。且丁○○、颜嘉秀固证称：105年5月13日账户就已结清，惟与附表伍之7编号28212至28213、28219至28230、28310至28316、32793至32797、34274至34287、「附表伍之3」编号6260、6261、附表伍之3编号6518、6531、6552、6558、6602、6611等交易资料不符，亦难执为有利于己○○之认定。且从附件5-22所示己○○集团账户于105年5月13日之委托成交交易内容及附件5-23所示105年5月13日各盘交易资料以观，Ｅ○○提供卯○○使用的账户，系委买、委卖等交易穿插进行，倘金主确有出清己○○垫款股票之行为，当无同时委买委卖之现象，方属合理。

  ㈢卯○○固另证称：「这可能跟资金有关系，比如说资金额度有多，可能他从市场上买，我这边部位有多的，我就卖掉，或是他需要钱，其实这个可能除了我自己当冲以外，可能他需要资金，四个金主保证金部分可能不太相同，就会有买卖，我在那边做调节」云云。惟卯○○并未具体指明其所谓自行调节、当冲的究竟是指哪一笔交易，况所谓调节、当冲之作为亦属证券交易买卖，己○○既提供资金请卯○○向金主垫款买卖乐陞公司股票，基于信任卯○○可以依凭其经验，自行操纵股价之心理，本来就不用特别指示其如何下单买卖乐陞公司股票；在卯○○仍有筹码可以进行下单买卖乐陞公司股票，只要己○○没有特别指示卯○○停止买卖乐陞公司之股票，卯○○所为之下单，自属基于出资者己○○之指示而为，应可认定。

　㈣证券交易法第157条之1第1项禁止内线交易规定，所称「有重大影响其股票价格之消息」，指涉及公司之财务、业务或该证券之市场供求、公开收购，其具体内容对其股票价格有重大影响，或对正当投资人之投资决定有重要影响之消息；其范围及公开方式等相关事项之办法，由主管机关定之，99年6月2日修正公布之证券交易法第157条之1第5项定有明文。而行政机关依据委任立法制定具有填补空白刑法补充规范之法规命令，具有等同法律之效力，该法规命令之本身，在于补充法律构成要件之事实内容，使臻明确化，于不违背法律保留原则及不逸出法规范目的之范围内，自得作为法院认定个案事实行为是否该当法律构成要件之判断参考。上开修正公布之证券交易法第157条之1关于禁止内线交易之相关规定，系明文禁止内部人等利用内部消息买卖公司股票，依该条第1项规定，成立内线交易犯罪必须内部人所获悉者为发行股票公司有重大影响其股票价格之消息；而所谓有重大影响其股票价格之消息，虽经立法者于该条第5项并为定义性规定，惟仍属不确定之法律概念，故95年1月11日修正公布该条第4项时，乃增订该项后段，授权主管机关订定重大消息之范围及其公开方式等相关事项，其修正理由：「为将内线交易重大消息明确化，俾使司法机关于个案办理时有所参考，并鉴于重大消息内容及其成立时点涉及刑事处罚之法律构成要件，如明定于本法，恐过于琐碎且较僵化，同时难以因应未来市场之变化。故为实时检讨重大消息内容，以维持弹性，并符合市场管理需要，爰修订本项，授权主管机关订定重大消息之范围。另考量『罪刑法定原则』，重大消息公开方式宜予明定，爰参酌美国、日本规定，并入本项修正，授权主管机关订定重大消息之范围及公开方式等相关事项，以符合『法律安定性』以及『预见可能性』之要求」，明确规范内线交易所谓重大消息之适用范围，作为司法机关于具体个案裁判之参考。准此，主管机关金管会乃据以制订发布「证券交易法第157条之1第4项重大消息范围及其公开方式管理办法」（嗣配合证券交易法第157条之1于99年6月2日修正公布，于同年6月4日起施行，于99年12月22日将上开管理办法修正为「证券交易法第157条之1第5项及第6项重大消息范围及其公开方式管理办法」，下称「重大消息管理办法」），倘有符合该办法规定之情事，即应认为属于证券交易法第157条之1所指之重大影响股票价格消息。

　㈤乐陞公司发动公开收购之决策、大致数量、大致预定价格、内部投资结构、预定使用国内公司（投资载体），乃至于分工合作完成公开收购案之方法，在105年5月15日会议中业已确定清楚，业经癸○○证述甚明（见原审卷13第213页反面、卷28第71页反面、215页反面至216页反面），且有前揭Memorandum（105年5月15日樫埜由昭以其为负责人之Grand Mobile公司与王佶签立之英文备忘录）在卷可佐。依金管会制订发布之「证券交易法第157-1条第5项及第6项重大消息范围及其公开管理办法」第3条规定，所称涉及该证券之市场供求，对其股票价格有重大影响，或对正当投资人之投资决定有重要影响之消息，其中即包含被进行公开收购者。是本件公开收购为影响发行公司股权结构及股票市场供求，足以影响公开市场投资人决策决定，自属重大消息，殆无疑义。

　㈥重大消息明确成立之时点，依上开「重大消息管理办法」第5条规定：「消息之成立时点，为事实发生日、协议日、签约日、付款日、委托日、成交日、过户日、审计委员会或董事会决议日或其他足资确定之日，以日期在前者为准」，而任何重大消息都有形成之过程，为贯彻禁止内线交易目的，应以特定消息在其形成过程中，依其具体情形，是否对投资人之投资决定具有重大影响力做为判断标准。经查，105年5月15日双方签署备忘录后未久，癸○○随即介绍Ｈ○○代理收购方处理收购事宜，而己○○亦随即指示庚○○满足委托宝业联合会计事务所会计师余炜桢于105年5月19日向新北市政府申请变更登记，此均经庚○○、宇○○、Ｈ○○、余炜桢证述甚明（见原审卷13第152至154页、第201至203页、第225页、A15卷第93页至94页反面），并有百尺竿头公司105年5月19日变更登记申请书、百尺竿头公司105年5月20日有限公司变更登记表、百尺竿头公司105年5月30日有限公司变更登记表、百尺竿头数位娱乐有限公司105年变更登记申请书（见百尺竿头案卷第2至9页）在卷可证。同时Ｈ○○亦积极与中信证券联络并向经济部投资审议委员会申报等情，亦有该会105年6月6日经审一字第125580号函文、中银法律事务所函文及附件投资架构图、公开收购公开发行公司有价证券申报书、公开收购说明书及内容修正对照表、中银法律事务所函文暨附件二「KASHINO YOSHIAKI之投资经历与简历」、附件三「OAK FIELD INVESTMENT L.P.目前的有限合伙人及明细」、经济部投资审议委员会105年6月14日经审一字第000000-0号函、经济部投审会105年7月7日经审一字第000000-0号函文、声明书、中银律师事务所函文在卷可凭（见H1卷第76至81、132至134页、见H1卷53至56、62、65、66页、36至39页、A1卷第20至40页、64至76页、150至173、175至181页、183至212页）。而己○○既有参与协议及备忘录制作，应认105年5月15日签署备忘录当日为证券交易法第157条之1所谓重大消息成立之时点，而为己○○所知悉。

  ㈦证券交易法第157条之1之禁止内线交易罪，旨在使买卖双方平等取得信息，维护证券市场之交易公平。故公司内部人于知悉公司之内部消息后，若于未公开该内部消息前，即在证券市场与不知该消息之一般投资人为对等交易，该行为本身已破坏证券市场交易制度之公平性，足以影响一般投资人对证券市场之公正性、健全性之信赖，而应予非难。是此内线交易之禁止，仅须内部人具备「获悉发行股票公司有重大影响其股票价格之消息」及「在该消息未公开前，对该公司之上市或在证券商营业处所买卖之股票，买入或卖出」此二形式要件即足当之，并未规定行为人主观目的之要件，亦不以该公司之股价因内部人之买入或卖出股票而影响股价为必要（最高法院96年度台上字第2587号、101年度台上字第4351号、102年度台上字第1420号判决参照），是己○○利用公开收购之消息进行乐陞公司股票之买卖，已违反证券交易法第157-1条之规定。

  ㈧综上，己○○违反证券交易法第157条之1第1项之犯行已经证明，应依法论科。

　㈨内线交易犯罪所得部分：

　⒈就证券交易法（下称证交法）第171条第一项第一款之内线交易，因犯罪获取之财物或财产上利益（下称犯罪规模），应如何计算？实务向来见解歧异，学说亦有提出设算特殊获利或避险机会等，惟最高法院108年度台上大字第4349号刑事裁定已统一见解：就上开犯罪规模计算，应视行为人已实现或未实现利得而定，前者，在消息公开后有再行卖出者（或买入），采实际所得法，以前后交易股价之差额乘以股数计算之；后者，在消息公开后皆未再行卖出者（或买入者），采拟制所得法，以消息公开后10个营业日收盘平均价格，作为拟制价格，再以交易价格与拟制价格差额，乘以股数计算之。计算前项利得范围，应扣除证券交易税及手续费等税费成本。

  ⒉己○○于105年5月15日知悉前述乐陞公司签署公开收购备忘录之重大消息后，即指示其金主买入乐陞公司股票，亦即，自105年5月16日至105年5月31日即分别其金主吕政隆、Ｄ○○、彭仲明、Ｅ○○、Ｇ○○及颜嘉秀等掌控人头账户，买入系争股票10,376,000股，合计980,266,600元，如犯罪事实肆附件1所示。

  ⒊前开重大消息于105年6月1日许，即百尺竿头公司正式申报及召开记者会公布上开消息，乐陞股价随即走高，当日收盘价为114元，涨幅较前一日达8.57%（114÷105-1=8.57%），当日成交张数为14,816张，亦较前十日平均成交张数4,924张，增加近3倍，请参考附表伍之2资料。

  ⒋本院再按犯罪事实肆附件1内容，按投资人姓名汇总买卖张数、买卖金额，再将上述投资人105年6月1日后卖出情形，分别汇总而得，如犯罪事实肆附件3所示，经查上述账户买入股票数量，如小于卖出股票数量，表示已买入股票皆已卖出，依上述最高法院108年度台上大字第4349号刑事裁定意旨，仅依买入股票数量计算实际所得即可，无庸计算拟制所得。反之，如买入股票大于卖出股票数量，表示消息公开后仍有股票尚未卖出，需同时计算实际所得与拟制所得。

  ⒌拟制价格之计算，则以消息公开后10个营业日收盘平均价格，即前述重大消息于105年6月1日公开后10个营业日收盘平均价为109.6元（即105年6月1日至同年月15日之10个营业日收盘价114+107+106+106+112.5+110+111.5+109.5+110.5+109=1096，1096÷10=109.6，如附表伍之2），为拟制价格。

  ⒍本院计算上述内线交易犯罪规模，并扣除相关手续费、证交税费成本后，如犯罪事实肆附件4所示，其中实际所得为-63,086,901元，拟制所得为70,024,875元，合计为6,937,974元，综上，己○○自105年5月16日至同年月31日取得乐陞股票，因而犯内线交易罪而获取之财物或财产上利益应为6,937,974元，未达前述新台币1亿元加重处罚条件。　

五、犯罪事实伍：业务侵占等（即起诉书事实七）部分

  ㈠此部分犯罪事实，业据己○○于本院审理时坦承不讳（见本院卷㈩第466页、第3至7页）；讯据甲○○则坦承乐陞公司有于上揭时间以上开方式付款予新基公司，再由新基公司转汇至酉○○账户，作为其在公开市场上购买乐陞公司股票股款，且该批股票经卖出以后，所得款项实际上均由甲○○取得；当时己○○直接告知我会给这个资金，让我取得股票买回，所以当己○○通知我去买股票时，我就下单买等事实。惟矢口否认有何业务侵占之犯行，辩称：该笔350万元的款项实际上是乐陞公司支付给壬○○的居间服务费，我没有侵占，也没有不实凭证报销之情事；壬○○帮己○○找到投资人来投资，因此公司也依照相关合约及流程将款项付给壬○○，到2月时己○○跟我说在做私募部分，需要再付款项，我认为既然壬○○人脉不错，也有依公司规定签合约，也有按照合约方式做付款，我就将款项汇至新基公司，都是按合约跟程序进行；我并不知道当初己○○如何跟壬○○谈的，我如果知道这笔钱有问题，不可能会用这笔钱去买股票云云。

  ㈡经查：

  ⒈己○○向甲○○表示为了支付新基公司居间私募案的费用，请甲○○以申请「预支款」方式先行支应，乃由甲○○于102年2月22日以「居间私募案」为由申请预支乐陞公司资金350万元，经己○○于同年月23日签核同意拨款后，即由乐陞会计人员于同日制作转帐传票，以「暂付款」方式列帐，将「（For新基）支付居间私募案服务费」以及科目名称为「其他应付费用」等事项制作为转帐传票而记入乐陞公司帐册，并于同年2月25日由甲○○核准拨款350万元，而于同日自乐陞公司之中国信托商业银行000000000000号账户汇款350万元（扣除汇款费用50元后，为349万9,950元）至由壬○○与其配偶余瑞雯担任负责人之新基公司华泰商业银行松德分行账号0000000000000号账户（起诉书误载为000000000000号）内；嗣再由壬○○于同年4月15日开立「服务费」名义之新基公司统一发票会计凭证，提供予乐陞公司作为会计凭证，用以冲销上开款项；及己○○自93年1月1日起担任乐陞公司之董事长；甲○○自97年7月起至103年9月间止，担任乐陞公司之财务长，壬○○则为新基公司之负责人。等事实，业经己○○、甲○○自承在卷，核与壬○○（见原审卷10第168、169页）、申○○（见原审卷11第3至6页）证述情节相符，并有乐陞公司财务长办公室102年2月22日之预支款项申请单（B20卷第184页反面）、乐陞公司102年2月23日转帐传票（传票编号：TPG-0000000000）（B20卷第184页）、乐陞公司102年2月25日转帐传票（传票编号：TPG- 0000000000）（B20卷第185页）、乐陞公司102年2月25日汇款予新基公司之中国信托商业银行传真交易指示申请书（B20卷第185页反面）、乐陞公司102年2月25日之中国信托商业银行账户明细（账号：000000000000）（B20卷第186页）、乐陞科技股份有限公司102年1月1日至105年12月13日明细分类帐（B1 4卷第64页）、新基公司华泰银行松德分行账号0000000000000号账户历史交易明细资料（B23卷第122页至123页反面）、余瑞雯与被告壬○○间于102年2月27日往来电子邮件内容打印资料（B12卷第217页）、新基公司开立予乐陞公司统一发票（原审卷8第52页）在卷可凭。

  ⒉新基公司于102年2月25日收取350万元后，壬○○即依照己○○指示，于102年3月1日，将其中的321万9904元转汇到酉○○位于中国信托银行000000000000号账户之事实，有新基股份有限公司102年3月1日汇款321万9904元予酉○○之华泰银行跨行汇款申请书（代收入传票）（见B14卷第103页）在卷可凭（以上资金流向见附图伍）。

  ⒊前开⒉所示之汇款系缘于己○○于97年间甲○○到职之际承诺要给之甲○○乐陞开曼公司的认股选择权，但一直到101年底己○○均未能兑现该承诺，于是双方达成「由甲○○自行到证券市场上购买40张乐陞公司股票，再由己○○提供甲○○购买股票的款项」的共识，甲○○于是在102年2月27日透过凯基证券营业员戌○○下单购买40张乐陞公司股票，嗣因戌○○发现甲○○是乐陞公司的内部人，误以为此举违反事前申报规定，乃与甲○○讨论，建议由戌○○之姪子酉○○帮忙提供账户，以「更正账号」的方式处理上开委托下单之交易，也就是形式上原本投资购股之人为酉○○，但因酉○○误用甲○○之证券账号下单，乃申请直接更正交易账户为酉○○之账户，经凯基证券于当日审核通过后，即由酉○○证券账户取得该40张乐陞公司股票，而新基公司102年3月1日汇款予酉○○之款项，即为己○○用以支付上开购买40张乐陞公司股票股款，嗣后酉○○复依照戌○○要求，陆续将购入之乐陞公司股票变卖后，所得款项再汇至甲○○账户，亦经证人戌○○、酉○○证述甚详（见原审卷11第30页反面至38页），并有97年6月11日乐陞公司聘用通知书复印件（见原审卷6第68页）、凯基证券公司106年10月3日函附之酉○○102年1月1日至102年12月31日之凯基证券〈松山分公司〉年度成交纪录（账号：00000000000）（原审卷12第79页）、酉○○102年2月27日之凯基证券公司更正账号申请逐级审核表（原审卷12第80页）、酉○○102年2月27日之凯基证券股份有限公司更正账号申请书（原审卷12第81页）在卷可凭。

⒋己○○仅向壬○○表示需要汇款予新基公司，并要求壬○○配合出具交易凭证及将款项转汇至酉○○账户，从未向壬○○提及该笔款项是乐陞公司要支付予壬○○之「居间中介服务费」，业经壬○○证称：「我本身提供给乐陞公司的居间服务事实上非常多，所以当时我认为这笔钱是要给我的，是居间费用的一部分，至于乐陞公司怎么计算，我不清楚，虽然我认为应该要更多」、「汇款当时，己○○并未告诉我这笔款项的用途，后来因为这笔钱要给酉○○，所以我认为这不是给我的服务费」、「己○○的目的是什么我不知道，当时他是跟我说有一笔钱要核销」、「时间久了我忘了，但最后这笔钱不是给新基公司的，究竟是在汇款前或汇款后跟我说的我忘记了」、「（问你知不知道乐陞公司是根据你介绍哪家公司参与入股所以汇款给你350万元？）我不知道」、「（问：刚刚你有提到调查局问你这个是否为过水交易，你那时候没有想到那笔钱是用来支付佣金，且也不了解过水交易的意思，所以你的意思是说你在调查局针对此问题的回答是否与事实不符？）对，因为我的认知是开立了一张发票，但是不知道为什么开这张发票，在我的认知这个就是假发票，就是虚开发票」、「我知道己○○要汇款350万元进来，他有事先跟我说」、「（问：己○○事先跟你说要汇款350万元进来，有说要做什么吗？）他有说要做费用核销。」、「（问：己○○没有跟你说这笔钱是要给何人的吗？）没有」、「（问：为何你没有询问己○○这笔钱是否是所谓中介报酬或其他用途？）我原先以为是要给新基公司的报酬，所以我没有问己○○」、「（问：这笔350万元汇款进去之后，其中大部分又再转汇给酉○○，这件事到底是何时知道的？）是己○○汇钱进来之后，有跟我说要把这笔350万的款项汇给某个人，就给我那个人的账号」、「己○○说这笔钱不是给我的，不是我的我就不能拿」（见原审卷10第176页反面、第177页、卷9第168反面至169页、173页、卷10第175、168、169页）等语。可见己○○从未向壬○○表示要汇款居间费用给壬○○，只说要做费用核销，然后就指示壬○○汇到酉○○的账户。

⒌复查，新基公司与乐陞公司之居间合约第6点均明文规定「甲方同意，以甲方与确定之投资者签订入股金额总额之百分之五，做为乙方之酬劳」，其中一份合约所指之「确定投资者」指「包括『中华开发、华登创投、和通创投、游戏橘子』等业者外，双方亦得另行补充约定」，另一份合约则为「包括『中华开发、Cinda、动游等业者外，双方亦得另行补充约定』」（见原审卷6第63、66页），但迄至102年2月，上述业者当中实际有投资并支付股款者，仅有投资乐陞公司子公司磁力线上公司之游戏橘子公司，而Cinda基金入股乐陞公司案件，乐陞公司董事会则是迟至102年5月24日董事会始决议通过，且该部分实际上Cinda基金并无担任策略性投资人之真意，故壬○○亦不敢确认该笔款项系作为支付中介Cinda公司投资乐陞公司费用，业经壬○○证述明确（见原审卷10第174页反面、175页）。虽然契约书第5点载明：「乙方洽寻潜在投资人过程中所产生的一切费用，由乙方自付，乙方不得于甲方给付之酬劳之外，另向甲方要求给付上揭费用。但如经甲、乙双方同意或其代表人同意由甲方支付之费用，则不在此限」，惟己○○并未与壬○○协商、会算过前揭所谓双方同意或其代表人同意由甲方支付的费用，业经己○○自承在卷（见原审卷11第19页反面、第20页）。而且在壬○○没有提出支出费用之单据的情形下，己○○竟自行决定汇款350万元至新基公司，且仅向壬○○表示要核销费用，甚至没有多久就要求壬○○将大部分的款项汇至他人账户，衡情己○○并没有以350万元之款项履行前揭居间合约之意，壬○○亦理解己○○的真意而依己○○之指示将大部分款项汇款给他人。&

nbsp; ⒍己○○固曾辩称：我当时向壬○○调借现金，用来支付承诺要给甲○○的股款，但我并不很清楚壬○○会拿新基公司的名义支付云云。惟己○○所谓向壬○○借款之事，与前开壬○○之证词不一致，且己○○所证：「我跟壬○○调借的时候，我自己认为是借款，但我不知道壬○○是如何认定」云云（见原审卷11第17页），亦与一般民间借款都事先约明利息及还款日期之常情不符，况迄今已4、5年，己○○也从未归还上开款项，堪认借款之说仅系卸责之词，难以采认；己○○另曾辩称其为乐陞公司给予财务长前揭股票红利，系基于为乐陞公司之利益，并无不法所有意图云云。然己○○既自承其系个人允诺给予上开股票，则其以乐陞公司之财产履行自己对甲○○之债务，自系基于为自己不法所有之意图，所辩为乐陞公司延揽人才而为前揭给付，并无不法所有之意图云云，殊难采信。

⒎本案原由甲○○下单，后来因戌○○的要求而改以酉○○账户交易乐陞公司股票，业经戌○○证述甚详（见原审卷11第34、35页），且本件乐陞公司于102年2月25日汇出350万元到新基公司账户内后，甲○○在同月的27日就下单买进40张乐陞公司股票，前后相距2日；而且102年2月25日乐陞公司汇出350万元到新基公司账户内之资金350万元与其102年2月27日下单购买乐陞公司股票（价值321万9904元）复恰好都是300多万元，适足以支付股款，亦即甲○○是在乐陞公司将款项汇至新基公司之后2日，新基公司尚未汇款到其指定之酉○○账户时冒着违约交割的风险冒然下单购买价值与汇款金额相当之乐陞公司股票。且甲○○于本院审理时亦已供承，系己○○直接告知会给资金，让伊取得股票买回，所以当己○○通知去买股票时，伊就下单买等语（见本院卷第39页），更足以证明甲○○知悉乐陞公司上开汇至新基公司款项，系用以支付己○○所承诺回购股票款项。

⒏戌○○固证称：甲○○有告知支付股款的钱是老板答应给他薪资的一部分，己○○亦证称：全部由我个人来承担，我决定个人来支付，以个人力量处理这件事情，且甲○○在公开收购失败后有询问他当时汇款名义人为何人等语（见原审卷11第36、卷22第125页），然此仅系甲○○对戌○○之说法或事后的询问，而纵使给付补偿薪资为己○○所同意，然既属私下约定给付之报酬，亦无从动拨乐陞公司资金，并以居间服务费支付予新基公司后，再用以汇款支付甲○○购买股票之交割款；另甲○○辩称若知悉上情当不致于以非法资金购买股票云云，然而甲○○既已认定此部分属其合理补偿薪资，并依己○○告知时点而下单购买股票，因而未能细思掩饰前揭犯行之举，尚难以此反推甲○○无前揭犯意。是此部分尚无从执为有利于甲○○之证据。　

⒐有关为何支出350万给新基公司乙节，甲○○仅略称系支出居间服务费（见B20卷第172页正反面）或介绍私募投资人之佣金（见原审卷7第205页），对于350万元究竟是居间契约第6条之「必要费用」或第5条之「中介报酬」并不清楚，也不了解己○○所称该350万元服务费用究竟如何计算出来的；且上开350万元数额不小，按其性质亦非例行性、惯常性之款项支出，甲○○身为乐陞公司财务长，面对如此不寻常之款项支出要求，却完全未询问并确认支付该笔款项之明确依据为何，并不合理。况甲○○既于己○○通知购买股票时就下单，复透过己○○提供酉○○账号供壬○○完成股款汇款，亦经壬○○证述于前，而衡诸常情，此部分既为己○○所承诺给付甲○○回购股票款项款项，则甲○○于取得上开股票账户交割款时，不是更应检视款项来源是否为己○○所实际给付或何人所为，否则于无契约基础可自新基公司获得上开款项之前提下，又有何人敢任意运用？此外，甲○○身为乐陞公司财务主管，若己○○所承诺回购股票款项系出自乐陞公司薪资计划，甲○○又岂有不知之理，然甲○○于核准乐陞公司于102年2月25日汇出350万元到新基公司账户内后，即依己○○告知而在同月的27日下单买进40张乐陞公司股票，并提供所下单之营业员戌○○之姪即酉○○账号，再由壬○○于股款交割期限前完成股款汇款。是甲○○就新基公司汇款即为己○○所承诺回购股票款项为有认识一节，自可认定，其辩称不知新基公司与回购股票款项有何关联，自难可采。是辩护人此部分所辩甲○○系认确有居间服务费支出，并不知道新基公司与后来支付股款有任何关联性，也不知己○○与壬○○间洽谈内容云云，尚不足以作为有利于甲○○之认定。

㈢综上，足以推认甲○○自始即知悉己○○要求支出新基公司上述「中介服务费」款项，系己○○为履行要给甲○○之股款承诺甚明。甲○○身为乐陞公司财务主管，有参与批核上开款项之权限，其明知上开款项并非为支付予壬○○或新基公司之中介费，其有参与业务侵占及制作不实帐册之主观犯意，甚为明确。

㈣己○○于102年2月23日签核该笔「居间费用预支款」后，即由乐陞公司不知情之财务会计人员于102年2月23日至25日间根据此不实事项制作转帐传票，且将之登载入乐陞公司之明细分类帐中；随后由新基公司之壬○○于102年4月15日开立不实之「服务费」发票予乐陞公司，使乐陞公司不知情之财务会计人员于102年4月26日制作转帐传票冲销前开暂付款项。甲○○于102年5月15日核准等节，有相关转帐传票及明细分类帐、新基公司开立之统一发票可参（见侦20卷第184、185页；侦14卷第64页；原审卷8第50、52页）。按证券交易法财务报告不实罪（包含证券交易法第20条第2项及第174条第1项第5款之财务报告不实罪），依立法革及体系之解释，认以具备「重大性」为限（详前述事实壹所述），亦即应以相关信息之主要内容或重大事项之虚伪或隐匿，足以生损害于（理性）投资人为限。所谓「重大性」，系指其整体信息是否足以影响一般理性投资人之投资判断而言；至其判断标准，虽法无明文，以比较法之观点，可参考美国证券管理委员会于1999年公布之〈第九九号幕僚会计公告〉所提出之标准有「量性指标标准」及「质性指标标准。所谓「量性指标」，系指对公司净利之影响在特定标准以上（上开幕僚会计公告为5%）；实务上另有援引证券交易法施行细则第6条第1项应重编财务报告之规定、「审计准则公报第51号—查核规划及执行之重大性」，或证券发行人财务报告编制准则等相关规定，作为「量性指标」判断之参考之一。所谓「质性指标」，系指理性投资人认为该虚伪或隐匿之信息为重要内容，而足以改变其投资决定之判断而言。另依证券交易法施行细则第6条第1项规定（应重编财务报表门槛）：「依本法第36条所公告并申报之财务报告，未依有关法令编制而应予更正者，应照主管机关所定期限自行更正，并依下列规定办理：一、个体或个别财务报告有下列情事之一，应重编财务报告，并重行公告：㈠更正综合损益金额在新台币1000万元以上，且达原决算营业收入净额百分之1者。㈡更正资产负债表个别项目（不含重分类）金额在新台币1500万元以上，且达原决算总资产金额百分之1.5者。二、合并财务报告有下列情事之一，应重编财务报告，并重行公告：㈠更正综合损益金额在新台币1500万元以上，且达原决算营业收入净额百分之1.5者。㈡更正资产负债表个别项目（不含重分类）金额在新台币3000万元以上，且达原决算总资产金额百分之3者。三、金额未达前二款规定标准者，得不重编财务报告，并应列为保留盈余、其他综合损益或资产负债表个别项目之更正数，且于主管机关指定网站进行更正。」；审计准则公报第51号第2条亦规定：「编制财务报表所依据之准则通常对财务报表之编制及表达，讨论重大性之观念。该等准则于讨论重大性时虽可能使用不同之用语，但其一般解释如下：1.如不实表达（包含遗漏）之个别金额或汇总数可合理预期将影响财务报表使用者所作之经济决策，则被认为具有重大性。2.对于重大性所作之判断受查核人员所面对之情况影响，亦受不实表达之金额或性质或二者之影响。3.某一事项对财务报表使用者而言是否属重大之判断，系以ㄧ般使用者对财务信息之需求为考量依据，而无须考量不实表达对特定个别使用者（其需求可能非常不同）之可能影响。」；审计准则公报第51号第6条第2项规定：「查核人员不宜将金额低于所设定重大性之未更正不实表达（个别金额或其汇总数）均评估为不重大。某些不实表达之金额虽低于重大性，但经查核人员考量相关情况后，仍可能将其评估为重大。虽然实务上难以设计查核程序以侦出仅依其性质即认定为重大之不实表达，查核人员评估未更正不实表达对财务报表之影响时，除应考量该等未更正不实表达之金额大小外，尚应考量其性质及其发生之特定情况。」，亦曾经实务援引作为判断之标准。本案侵占所得之金额仅350万元，影响乐陞公司之营业净额甚小，固无证据证明其依「量性标准」已属重大程度，惟上开业务侵占属董事长内部重大舞弊案，无论影响数量多寡均足以影响一般理性投资人之投资决策，显然符合「质性标准」，自已符合证券交易法第174条第1项第5款之要件。己○○、甲○○犯行均堪认定，依法均应予论科。

叄、论罪科刑部分

一、新旧法比较：　

㈠己○○、壬○○、子○○于犯罪事实栏所示行为后，证券交易法第171条于107年1月31日修正公布，于107年2月2日生效施行，惟该次修正主要是针对该条第2、4、5、6、7项原定「犯罪所得」之定义予以特定范围及酌为文字上之修正，及因应没收新制而调整关于犯罪所得没收之规定，并不涉及构成要件、刑度或加重减轻要件之变更，不生新旧法比较问题，应迳行适用裁判时即现行证券交易法之规定。　

㈡又证券交易法第179条规定亦于108年4月17日修正公布，于108年4月19日生效施行，修正前原条文规定：「（第1项）法人违反本法之规定者，依本章各条之规定处罚其为行为之负责人。（第2项）外国公司违反本法之规定者，依本章各条之规定处罚其为行为之负责人。」，修正后乃将此2项规定合并为：「法人及外国公司违反本法之规定者，除第177条之1及前条规定外，依本章各条之规定处罚其为行为之负责人。」等语，是此部分仅系文字修正，与罪刑之论断不生影响，亦不生新旧法比较问题，迳适用裁判时法即现行证券交易法之规定。公诉意旨就犯罪事实壹己○○、子○○部分；犯罪事实贰己○○虽未具有百尺竿头公司负责人之身分，惟与具有身分关系之百尺竿头公司名义负责人樫埜由昭共同犯罪部分；犯罪事实伍己○○、甲○○部分，均已载明为乐陞公司之董事长或财务长，或百尺竿头公司名义负责人樫埜由，而为公司法所称之负责人，惟漏未引用证券交易法第179条之条文部分，应予补充。

二、犯罪事实壹财务业务文件内容不实、违法私募（即起诉书事实二）部分：

㈠核己○○犯罪事实壹之一至五之行为，以及子○○犯罪事实壹之五之行为，均系法人之负责人，共同违反证券交易法第20条第2项、第43条之6第1项规定，其行为负责人即应依证券交易法第179条、同法第171条第1项第1款、第175条第1项之规定论处。有关私募部分，己○○固有为自己不法利益而为违背职务之意图，惟乐陞公司有资金需求而选择洽特定人私募之方式筹资，较诸对外借款、公开募集而言，耗费之成本最低，且本件私募已收足股款，并以参考价约8成定价，核与一般市场行情相当（详后述），不能证明乐陞公司因此受有损害，然己○○私募之际使发行人即乐陞公司同意采取策略投资人私募方式，虽未生损害，然其以实际控制资金参与私募，及实际处分私募股票举措获取价差，可认其确有不法意图，仍应依法论以刑法第342条第2项之普通背信未遂。至于己○○及其辩护人主张己○○纵有不符合应募人资格应募，亦无不法意图云云，然其以采取策略投资人私募方式，规避内部人申报及公告举措，虽就私募价格未生影响，但其以后续处分私募股票行为而获有价差，难谓无不法意图，业经本院认定如前，是其此部分所辩即非可采，附此叙明。　

㈡己○○与子○○就犯罪事实壹之五部分，均有犯意联络与行为分担，俱应论以共同正犯。己○○利用不知情人员为违法私募、背信犯行，为间接正犯。壬○○就犯罪事实壹之一、二部分系犯刑法第30条第1项前段、证券交易法第171 条第 1 项第1 款、第175条第1项、第179 条之帮助违反财务业务文件内容不实罪、私募规定罪及刑法第30条第1项前段、刑法第342条第2项、第1项之帮助背信未遂罪。壬○○就违反证券交易法第171 条第 1 项第1 款、第175条第1项、第179 条之罪，及背信未遂部分，虽未具有公司负责人及受乐陞公司委托处理事务之身分，惟与具有身分关系之己○○共同犯罪，应依刑法第31条第1项规定论以帮助共犯。　

㈢己○○所犯犯罪事实壹之一、二、四、五犯罪所得虽均逾新台币1 亿元，惟此部分所得系因背信未遂取得私募股票后再行处分所得，与所犯证券交易法第171 条第 1 项第1 款之财务业务文件内容不实罪间并无因果关联，亦非无控制权之子○○、壬○○所得预见，自不构成证券交易法第171 条第2 项之罪，附此叙明。而起诉书所指涉除申报公告之行为外，关于违法私募及背信部分之事实既经载明于事实栏，本院自得并予审判。　

㈣己○○就犯罪事实壹所示及子○○就犯罪事实壹、五部分，系共同违反财务业务文件内容不实、违法私募及背信未遂犯行，均系一行为触犯数罪名之想象竞合犯，应从一重论以证券交易法第171 条第 1 项第1 款、第179 条之财务业务文件内容不实罪。壬○○帮助违反财务业务文件内容不实、违法私募及背信未遂犯行，系一行为触犯数罪名之想象竞合犯，应从一重论以刑法第30条第1项、证券交易法第171 条第 1 项第1 款、第179 条之帮助财务业务文件内容不实罪。己○○所犯犯罪事实壹部分，因历次私募系于股款价款缴纳完成日起15日内，检附相关书件，报请主管机关备查，并完成公告，则就申报及公告事项隐匿部分，自属数行为，应与分论并罚。己○○、壬○○及其等辩护人主张有关于私募行为要属接续犯云云，自属无据。　

㈤公诉人认壬○○就犯罪事实壹之一、二部分亦与己○○成立共同正犯，固非无见。惟查：壬○○就犯罪事实壹之一部分，系于私募议定之前，协助己○○觅得大陆地区人民张跃参与私募，而参与私募之资金来源固属其个别资金调度结果；另就犯罪事实壹之二部分，仅为提供VBL公司账户供己○○使用，并代表签约，然并未参与后续私募资金实际运作及申报公告行为，而仅依己○○指示进行账户款项进出汇款，亦无证据证明其与己○○关于此部分有视同自己犯罪之同谋犯意，此部分公诉人认壬○○为共同正犯，容有误会，应予更正。三

、犯罪事实贰公开收购诈伪（即起诉书事实五）部分：&

nbsp; ㈠按有价证券之募集、发行、私募或买卖，不得有虚伪、诈欺或其他足致他人误信之行为，证券交易法第20条第1项定有明文。又公开收购为不经由有价证券集中交易市场或证券商营业处所，对非特定人为公开收购公开发行公司之有价证券，自属有价证券之买卖行为。证券交易法第179 条规定：「法人及外国公司违反本法之规定者，除第177条之1及前条规定外，依本章各条之规定处罚其为行为之负责人。」。本件己○○与樫埜由昭、寅○○、王佶共同以百尺竿头公司为收购人，对乐陞公司之有价证券进行公开收购，而百尺竿头公司进行公开收购乐陞公司之资金虽为王佶所预定出资，然王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，是就前揭资金未到位有重大风险之隐匿行为，即属公开收购诈伪之行为。　

㈡是核己○○所为，系违反证券交易法第20条第1项之规定，应依同法第171条第1项第1款、第179条之规定处罚。己○○虽未具有百尺竿头公司负责人之身分，惟与具有身分关系之百尺竿头公司名义负责人樫埜由昭共同犯罪，应依刑法第31条第1项规定论以共犯。己○○利用不知情之癸○○、Ｈ○○及其他中银法律事务所人员、中信证券公司及中信银行人员、子○○配合进行本案含有诈伪内容之公开收购而对外传达不实讯息，为间接正犯。四

、犯罪事实叄、肆炒作股票及内线交易（即起诉事实六、五之㈧）部分：&

nbsp; ㈠核己○○就犯罪事实叄所为系违反证券交易法第155条第2项、第1项第4、5、7款之规定，应依证券交易法法第171条第1项第1款之规定处罚。证券交易法第155条第1项第4款、第5款、第7款所规定之行为，本以行为人须有接续多次抬高、压低某种有价证券之交易价格，及接续多次相对成交而造成某种有价证券交易活络表象行为，以及接续多次交易而达成操纵并影响市场上某种有价证券交易价格之结果之存在，始符合各该犯罪之构成要件。己○○与壬○○等人共同所为上开犯行，于分析期间，均系基于单一犯意而为各次抬高、压低乐陞公司股票交易价格，及为造成该公司股票交易活络表象而为多次相对买卖该公司股票，以及其他操纵该公司股票之举动，时间密接，犯罪构成要件相同，并均系侵害同一法益，其各举动之独立性极为薄弱，依社会通念应认为无法强行分开，在刑法评价上，均应视为数个举动之接续进行而为接续犯之实质上一罪，从而，上开违反证券交易法第155条第1项第4款、第5款、第7款之行为，各为接续犯，仅评价为法律上单纯一罪。己○○与壬○○、卯○○及辰○○间就上开犯行，俱有犯意之联络及行为之分担，俱应论以共同正犯。

㈡核己○○犯罪事实肆所示之行为，系违反证券交易法第157条之1第1项第1款内线交易禁止规定，应依同法第171条第1项第1款规定处罚。又己○○基于单一之内线交易犯意，指示对此部分不知情之卯○○先后于105年5月16日至5月31日间接续下单之行为，于密接时间所为，侵害同一之法益，其各行为间之独立性极为薄弱，为接续犯，仅论以一内线交易罪。己○○利用对此部分不知情之卯○○为上述犯行，为间接正犯。

㈢己○○以一行为而违反证券交易法第157条之1第1项第1款内线交易禁止规定及违反证券交易法第155条第2项、第1项第4、5、7款之规定，系一行为触犯数罪名之想象竞合犯，应依刑法第55条之规定，从一重论以情节较重之违反证券交易法第155条第2项、第1项第4、5、7款于证券商营业处所买卖有价证券，意图抬高、压低集中交易市场某种有价证券之交易价格，自行或以他人名义，对该有价证券，连续以高价买入及以低价卖出、相对成交或虚挂卖单等其他影响价格行为之规定，应依证券交易法第171条第1项第1款规定处断。&

nbsp; ㈣本判决认定己○○使用包括附表伍之1编号87至97之人头账户炒作乐陞公司股价部分，虽不在检察官起诉书列载之范围内，惟因与检察官起诉部分有实质上一罪关系，为检察官起诉效力所及，应由本院并予审理。

 ㈤附表伍之一编号2至4、8、11、14至17、20、21、23、30、31、35、36、40、43至47、49、50、52、53、55至57、59至68、71、79、80、84部分之人头账户，经本院认定应非己○○集团炒作股票所使用之人头账户；公诉意旨又认104年6月1日迄至105年8月31日为炒股期间，惟本院仅认定从104年6月1日迄至105年8月30日。但因上开部分与本院认定有罪部分具有事实上一罪关系，均不另为无罪之谕知，并予说明。五

、犯罪事实伍业务侵占等（即起诉书事实七）部分：　

㈠商业会计法第4条规定：「本法所定商业负责人之范围，依公司法、商业登记法及其他法律有关之规定。」。己○○自93年1月1日起担任乐陞公司之董事长；甲○○自97年7月起至103年9月间止，担任乐陞公司之财务长，并分别有签核、动拨乐陞公司财务事项权限，二人均为证券交易法第179条所定之公司行为负责人，亦为商业负责人。核己○○、甲○○所为系共犯刑法第336条第2项之业务侵占罪及证券交易法第174条第1项第5款、第179 条之罪（含乐陞公司帐簿及传票及新基公司发票部分），此部分所为固亦违反商业会计法第71条第1款规定（指新基公司开立不实发票部分），然此应为证券交易法第174条第1项第5款、第179 条之罪所吸收，不另论罪。公诉人认系犯商业会计法第71条第1款之罪，容有误会，起诉法条应予变更。己○○、甲○○就业务侵占、证券交易法第174条第1项第5款、第179条之罪，与壬○○间均有犯意联络与行为分担，为共同正犯。壬○○虽非乐陞公司从事业务之人，亦非董事或执行业务范围内之经理人，惟与乐陞公司负责人即己○○、甲○○就所犯业务侵占及证券交易法第174条第1项第5款、第179条之罪，均有犯意联络与行为分担，应依刑法第31条第1项规定，论以共同正犯。&

nbsp; ㈡己○○、甲○○所犯上开2罪系一行为触犯数罪名之想象竞合犯，均应从一重论以证券交易法第174条第1项第5款、第179 条之罪。己○○、甲○○利用不知情之人为上开传票、帐簿虚伪记载及汇款之犯行，均为间接正犯。　

㈢起诉书虽未叙明本院认定「使不知情之乐陞公司财务会计人员制作转帐传票，以『暂付款』方式列帐，将『（For新基）支付居间私募案服务费』以及科目名称为『其他应付费用』等事项制作为转帐传票」等事实，惟因与检察官起诉部分有实质上一罪关系，为检察官起诉效力所及，应由本院并予审理。六

、己○○关于犯罪事实壹一至五、犯罪事实贰、犯罪事实叄（含肆）、犯罪事实伍所犯各罪；壬○○关于犯罪事实壹之一、二所犯各罪，犯意各别，且行为互殊，各应分论并罚。七

、法定刑之减轻：　

㈠帮助犯减轻其刑部分：壬○○所为犯罪事实壹之一、二部分，系为引荐介绍或仅代表VBL出面签约，所为核与私募核备时所提出财务业务不实文件等构成要件行为有别，为帮助犯，依刑法第30条第2项之规定减轻其刑。　

㈡身分共犯减轻其刑部分：壬○○所为犯罪事实壹之一、二部分，系帮助具身分关系之己○○遂行犯行，涉案情节均明显较己○○轻微，均依第31条第1项但书之规定递减其刑。　

㈢证券交易法第171条第5项减轻刑部分：按犯证券交易法第171条第1项至第3项之罪，在侦查中自白，如自动缴交全部犯罪所得者，减轻其刑；并因而查获其他正犯或共犯者，减轻其刑至二分之一，证券交易法第171条第5项定有明文。经查，壬○○所为犯罪事实壹之一、二、子○○所为犯罪事实壹之五部分，于侦讯阶段均已自白所涉犯行，且依卷内事证，其并未获取犯罪所得，是其应依证券交易法第171条第5项前段规定减轻其刑，壬○○部分并递减之。　

㈣己○○及其辩护人就犯罪事实叄（含肆）部分，以其于侦查中供承我确实在公开市场以他人名义购买，...之后再卖出赚价差；确实也有部分投资人不愿意承担投资风险，而是我透过卯○○找金主以垫款方式圈购的；依据卯○○跟我说当时105.5.13当乐陞公司股价跌破80元时我所有的丙垫金主股票都断头了；坦承至少在105年5月13日以前有请卯○○买卖乐陞股票、当时有做重大讯息打击秃鹰，我个人也有透过环华证经借钱加码购买股票等语，已经自白，且无犯罪所得，而认应依证券交易法第171条第5项规定减轻其刑云云（见本院卷㈩第13页）。然按所谓自白，乃对自己之犯罪事实全部或关乎构成要件之主要部分为肯定供述之意。查，己○○于侦查、原审及本院前审时均否认犯有上开犯罪事实叄（含肆）部分之犯行，而就辩护人所称有关垫款圈购部分，己○○于同次笔录时并称，至于圈购后如何卖出要问卯○○才清楚，而未坦认利用内线消息从事交易之具体犯行；另就打击秃鹰说法，亦仅为表明其购买乐陞股票之行为动机，核与操纵股价之构成要件行为或整体犯罪架构之等主要事项为肯定供述有别，自与自白不符，无从依证券交易法第171条第5项规定减轻其刑，附此叙明。

乙、无罪部分：

壹、起诉书事实三之非常规交易部分：

一、公诉意旨以：己○○于103年3月30日代表乐陞公司于103年3月30日与FR公司签立「关于Proficient Success Limited股权转让协议」（下称PS股权转让协议）及协议补充条款（一）、（二）（下称PS股权协议补充条款）（所称FR公司系英属维京群岛First Respone Limited之简称，Proficent Success Limited为开曼群岛商，并100%持有TP公司，下称PS公司；FR公司并为PS公司之上层公司），约定由乐陞公司以美金9,643万5,000元（以签约日前营业日103年3月28日之银行买入美金之汇率即美金1元兑换新台币30.45元计算，约29.36亿元）向FR公司购买PS公司90%之股权，又约定其中美金7,291万5,000元为「买股价款」，应购买己○○实质掌控之Cinda基金、Eminent公司、VBL公司及己○○与王佶共同实质掌控之动游公司所持有之乐陞公司股票；其余美金2,352万元则为「现金价款」，应给付予FR公司。同日，己○○私下以VBL公司之名义与沈俊签立「股权买卖协议书」约定由VBL公司代表，Cinda基金出售其持有之乐陞公司私募股票664万5,169股、动游公司出售其持有之乐陞公司私募股票共664万5,169股、Eminent公司出售其持有之乐陞公司私募股票共450万股、VBL公司出售其持有之乐陞公司市场流通股票171万7,496股，合计1,950万7,834股予沈俊，总价金为美金7,291万5,000元（折合新台币约为22.24亿，约相当于时价即每股约114元）。乐陞公司亦于翌（31）日召开第6届第30次董事会审议TP公司收购案，己○○及甲○○即对董事会隐匿有关己○○个人以其实质掌控之VBL公司与沈俊间之股权买卖协议，而由全体董事同意通过乐陞公司收购TP公司一案。103年4月1日，时任乐陞公司财务长甲○○于公开信息观测站公告乐陞公司以美金9,643万5,000元向FR公司买入PS公司90%股权，透过PS公司100%持有TP公司，乐陞公司间接持有TP公司90%股权。嗣于103年9月29日经济部投资审议委员会（下称投审会）核准投资，乐陞公司即于103年第3季，以103年7月1日及9月15日各取得45% TP公司股权为由，将TP公司编入103年第3季合并财务报告中，而完成收购。嗣因乐陞公司营收状况自104年9月起明显下滑，于104年底，安永联合会计师事务所黄○○会计师初步对TP公司进行无形资产减损测试，TP公司之资产将有2亿余元之减损，将影响乐陞公司104年度之财务报告，子○○得知后，即向己○○反应上情，己○○乃决定将TP公司售回予其原经营团队。讵己○○、子○○意图为FR公司及沈俊等4人之利益，于105年1月14日，由己○○私下与FR公司签署「协议书」（即还原交易协议书，下称TP私约），由壬○○担任保证人，约定：(1)己○○应支付FR公司美金300万元之「保证金」、美金现金1,000万元之「补偿金」、返还PS公司已分派之红利美金1,800万元，若己○○有延迟支付之情形，FR公司得立即终止TP私约，并请求己○○支付美金5,000万元；(2)FR公司支付予MTT公司做为TP公司还原交易之价款全数由己○○支付，且己○○支付之款项中，超过美金1,988万8,700元之部分，始须支付予MTT公司。TP私约安排就续后，己○○于105年3月29日，代表MTT公司与FR公司签立「关于ProficientSuccess Limited之股权转让协议」（下称TP公约），约定MTT公司将其持有之全部PS公司股份（占PS公司总股数90%）转让回FR公司，FR公司则支付依PS公司于乐陞公司105年第1季财务报表之长期投资账面价值所列金额（即美金8,658万9,589元，依签约日银行买进汇率美金1元兑换32.6元计算，折合新台币约28.23亿元），于105年6月30日前完成交割，惟就FR公司支付对价之期间及迟延责任均未明确约定，亦未见其他相关合约中有付款期程及迟延责任之约定，相较于PS股权转让协议中，交付款项期程及迟延之责任均明确约定一情，显然不利于卖方MTT公司及其母公司乐陞公司。又双方于同日签署之「股权转让协议补充协议」（下称TP公约补充协议）约定：FR公司、己○○或壬○○未履行TP私约及TP公约中应负担之义务，致未能于105年6月30日前交割，不构成FR公司之违约；且FR公司有权于交易完成前之任何时点，无条件单方终止TP公约，而以上开约定，将己○○与FR公司间私下签立之不利交易条件与TP公约之交易结合，并为不利于乐陞公司及其子公司MTT公司之约定，而以上开直接或间接方式，使乐陞公司为不利益且与一般营业常规不符之交易。同日，己○○、壬○○与FR公司再度私下签立「协议书」（下称三方协议书）约定：(1)FR公司支付予MTT公司购回价款之所有资金系由己○○提供，己○○履行TP私约之义务，为FR公司支付总对价之先决条件，FR公司之唯一义务，仅为取得资金后逐笔分期支付总对价予MTT公司；(2)若己○○于105年6月底前，汇予FR公司之累计金额未达总对价之100%，己○○仍应将全数MTT公司持有之PS公司股权于105年6月30日或之前转让予FR公司，且FR公司于该日后，即不负任何责任；(3)若因己○○违反三方协议书或TP私约，致FR公司未能履行TP私约、三方协议书、TP公约及其补充协议之义务，FR公司不负违约责任。而以约定如上之显然单方有利于FR公司之交易条件，而与一般交易双方对等协商之交易常规不符。己○○、子○○复于105年3月29日召开之董事会中，隐匿己○○与FR公司已私下签订TP私约及三方协议书，约定如上述之单方有利于FR公司，且与一般交易常规不符之交易条件，而向乐陞公司董事会表示，因TP公司之主要商业模式为针对儿少游戏市场衍生之广告AD业务，与乐陞公司定位之将来市场发展领域不同，处分价格为乐陞公司105年第1季会计师签核财报之PS公司账面价值，处分案未产生损益云云，使其他董事陷于错误并同意通过，而以上开方式为违背任务之行为。上开交易于签立各项合约后，因己○○无法支付FR公司相关款项而持续延宕，至105年6月30日止，仅收款美金832万6,000元，占总价金6%，己○○及子○○亦无任何处理因应措施，经财团法人中华民国证券柜台买卖中心（下称柜买中心）询问后，始于105年7月25日，与FR公司签订「关于股权过户时点顺延至9月30日之补充协议」；然至105年9月30日乐陞公司仅收款美金2,475万元（约占总价金28.58%），乐陞公司对外表示双方口头协议展延交割期限至10月31日；惟至105年10月31日，总计乐陞公司仅收到美金4,175万元（约占总价金之48.22%）。乐陞公司因己○○等人之与一般交易常规不符且违背任务之行为，无法收取PS公司售回交易之美金4,483万9,589元，并使柜买中心因「相关交易影响重大，且该交易款项业经协商展延乙次至（105年）9月30日，惟该公司未能具体说明无法于本年第三季完成处分该转投资之原因、相关因应措施及后续影响，考量本案交易对手未来履约能力及相关款项收回与否尚具不确定性，对该（乐陞）公司财务影响尚待观察」等情，而公告乐陞公司之普通股股票、公司债暨以其为标的之认购（售）权证，应先收足款券始得办理买卖，并暂停融资融券交易，造成乐陞公司之重大损害，因认己○○、子○○于售回PS公司股权予FR公司部分所为，系涉犯证券交易法第171条第1项第2、3款之非常规交易罪嫌及背信罪嫌。

二、公诉人指己○○、子○○共犯非常规交易及背信罪嫌无非以：对外投资计划说明书、关于TP公司股权收购案之法律尽职调查报告、TP公司财务尽职调查暨股权价值评估报告书、柜买中心105年10月26日证柜监字第1050201259号函内容（引用高威会计师事务所出具之收购价格分摊报告评估程序与评价（PPA））、TP公司财务尽职调查暨股权价值评估报告书、乐陞科技股份有限公司收购开曼群岛商Proficient  Success Ltd.90%之股权交易价格合理性覆核之独立专家意见书、乐陞公司与FR公司签订之「关于Proficient SuccessLimited之股权转让协议」（见B8卷第131至154页）、协议补充条款（一）（见B12卷第94页正反面）、协议补充条款（二）（见B12卷第95至100页反面）、股权买卖协议书（见B12卷第101至104页反面）、乐陞公司第6届第30次董事会议事录、签到纪录、委托书、第6届第30次董事会议议程、简报、乐陞科技股份有限公司103年4月1日公开信息观测站重大讯息、国外投资申报书及附件、国外增资申请书及附件、经济部投资审议委员会103年9月25日经审二字第10300221280号函、经济部投资审议委员会103年9月29日经审二字第10300232970号函、申报书及其附件、经济部投资审议委员会103年12月5日经审二字第10300300710号函、国外增资申请书及附件、经济部投资审议委员会103年12月12日经审二字第10300300700号函、乐陞科技股份有限公司及子公司104年1月1日至9月30日及103年1月1日至9月30日合并财务报告暨会计师核阅报告、PS公司103年9月15日之股东名册、经济部投资审议委员会105年1月5日经审二字第10400342490号函、申请书及附件、财团法人中华民国证券柜台买卖中心105年10月26日证柜监字第1050201259号函附项目查核报告、乐陞公司收购TP公司时，依乐陞公司委托会计师所制作之TP公司「财务尽职调查暨股权价值评估报告书」、乐陞科技股份有限公司及子公司104年1月1日至9月30日及103年1月1日至9月30日合并财务报告暨会计师核阅报告、TP公司103年度及102年度财务报表暨会计师查核报告、TP公司104年度及103年度财务报表暨会计师查核报告、FR公司与己○○、壬○○于105年1月14日签订之TP私约（协议书）及附件一至七（包括：标的公司（PS公司）集团各成员组织架构图、己○○之信托财产清单、授权保证人处分财产清单、己○○、壬○○、FR公司之联络资料、FR公司应移转或出售予己○○之资产、FR公司应取得之资产、己○○105年1月14日与被告壬○○签立之信托契约、己○○之信托财产清单、己○○105年1月14日出具之授权书）、MTT公司与 FR公司签订之「关于Proficient  Success Limited之股权转让协议」、MTT公司与FR公司签订之『关于Proficient Success Limited之股权转让协议』」）、己○○、姚志灏、壬○○签立之三方协议书在卷可资证明、乐陞科技股份有限公司105年3月29日第7届第23次董事会议事录、高威联合会计师事务所李仁勇会计师于105年3月28日出具之「独立专家公正意见报告书」、乐陞公司重大讯息公告、TP私约附件四「甲方应移转或出售之资产」清单、台湾集中保管结算所股份有限公司105年11月21日保结稽字第1050024933号函所附客户存券异动明细表、集保户往来参加人明细资料表、动游等公司对于乐陞股票之设质、买进与卖出情形、癸○○所提Eminent公司两次股份交易之概要整理、上海银行受托保管崇稜环球股份有限公司投资专户指示函及附件、协议书之修正协议、上海商业储蓄银行存户户名/印鉴变更申请书、董事会会议纪录摘录、上海商业储蓄银行印鉴卡、补充协议、乐陞公司公告重大讯息、财团法人中华民国证券柜台买卖中心105年9月30日证柜监字第10502011414号公告、乐陞公司公告重大讯息、105年10月30日签立之协议书、股权转让相关文件以及子○○、甲○○、癸○○、陈文茜之证述等资为论据。三

、讯据子○○坦承前揭客观事实；另己○○则坦承有于上开时间由其个人或代表乐陞公司与沈俊经营团队签立TP公约与TP私约之事实，惟坚决否认有何使乐陞公司为非常规交易及违背职务之犯行，辩称：TP公司是手机游戏平台的重要大公司，乐陞公司用这么低的价格收购了这样的公司，为乐陞公司股东创造最大收益，在收购TP公司后的一段时间内，TP公司的获利亦表现良好，还将美术制作委托给乐陞公司子公司乐陞美术馆公司而为乐陞公司整体创造巨额获利，在收购TP公司案件中，乐陞公司股东没有蒙受损失；后来选择以还原交易的方式处理，让沈俊购回90%的持股，以当时来讲是最好的选择，因为藉由还原交易，使得乐陞公司可以引进Altplus及怡客咖啡这两个新的股东，为乐陞公司创造更大的收益，可见就整体而言，执行还原交易是有益于乐陞公司的。在商业判断的考量之下，合约并没有所谓的「平等」与「不平等」可言。检察官认为乐陞公司还有4483万美元无法回收，而所持有剩余41.78%的FR公司股票的资产价值为零，所以认定乐陞公司遭受重大损害，但这完全是因为柜买中心以价款未能完全回收为由而给予乐陞公司全额交割处分造成；而会计师在制作财务报表时，采用最保守的原则认列，将FR公司股权价值归零，但将来如果股票价值回升了，例如将来TP公司去IPO完成，那么FR公司的股票价值当然也就回升了，就仍然有可能将股票价值全部认列回来，不能仅因为目前FR公司股权的经济价值为零，就认为已经造成乐陞公司的重大损害；另其于105年10月30日前已遭羁押禁见，终止股权移转协议及后续交割股款等情俱与其无涉。还原交易案既未对乐陞公司造成损害，即与证券交易法第171条第1项第2、3款之规定不符等语。四

、经查：

 ㈠104年度乐陞公司自行评估TP公司价值减损约2亿元，经安永联合会计师事务所会计师黄○○、Ａ○○讨论后，评估以105年度第一季乐陞公司投资TP公司之账面价值售回PS股权，依国际会计准则第13号及IAS36号相关规定，价值并无减损，业经黄○○、Ａ○○证述明确（见原审卷12第10、11、21至23页），其中黄○○并证称，因为售回价格约定为105年度第一季乐陞公司投资TP公司之账面价值，故本会计师执行减损评估系依据此份售回合约，因此评估并无减损等语，亦核与子○○于本院审理时所证述：把TP公司股票卖回，好处在于不用承受接下来的资产损失；当时是以105年第1季账面价值卖回原团队；如果用第1季账面价值卖的话，对乐陞公司是非常好的（见本院卷㈤第231页）大致相符，是乐陞公司系因会计师黄○○评估TP公司资产有2亿余元减损，恐影响乐陞公司之获利，己○○始决定以TP公司股权于乐陞公司105年第1季财务报表之长期投资账面价值所列金额为转让对价而售回股权，此一TP还原出售价格对乐陞公司难认为不利益。&

nbsp; ㈡公诉人所指之私约或三方协议书固有（1）己○○应支付FR公司美金300万元之「保证金」、美金现金1,000万元之「补偿金」、返还PS公司已分派之红利美金1,800万元，若己○○有延迟支付之情形，FR公司得立即终止TP私约，并请求己○○支付美金5,000万元。（2）FR公司支付予MTT公司做为TP公司还原交易之价款全数由己○○支付，且己○○支付之款项中，超过美金1,988万8,700元之部分，FR公司始须支付予MTT公司（以上为TP私约主要内容）；以及（1）FR公司支付予MTT公司购回价款之所有资金系由己○○提供，己○○履行TP私约之义务，为FR公司支付总对价之先决条件，FR公司之唯一义务，仅为取得资金后逐笔分期支付总对价予MTT公司。（2）若己○○于105年6月底前，汇予FR公司之累计金额未达总对价之100%，己○○仍应将全数MTT公司持有之PS公司股权于105年6月30日或之前转让予FR公司，且FR公司于该日后，即不负任何责任。（3）若因己○○违反三方协议书或TP私约，致FR公司未能履行TP私约、三方协议书、TP公约及其补充协议之义务，FR公司不负违约责任（以上为三方协议书主要内容），等对一方不利益之约定。然该私约与三方协议书之签约人分别为「己○○」、「壬○○」、「FR公司」3人，并不包括MTT公司，有TP私约及三方协议书在卷可凭（见B12卷第110至114、131至136页），依法上开债权契约仅有对人的效力，亦即该合约之效力仅得拘束己○○、壬○○，核属对己○○、壬○○不利益之合约，与MTT公司无涉，公诉人指该合约是对MTT公司不利益之合约，容有误会。&

nbsp; ㈢己○○于105年3月29日，代表MTT公司与FR公司签立TP公约，约定MTT公司应将其持有之全部PS公司股份（占PS公司总股数90 %）转让回FR公司，FR公司则支付依PS公司于乐陞公司105年第1季财务报表之长期投资账面价值所列金额。从账面来看，以乐陞公司第1季财报约定买回之价格，并未有何不利于乐陞公司之情形，且该合约亦约明FR公司对价之给付期限为2016年6月30日，有以下内容之TP公约在卷可凭（见A25卷第194至200页）：4.2条：总对价应分期以美金支付，其分期方式及金额由双方合意定之，但所有总对价应于2016年6月30日前支付完成。起诉事实谓并未签立FR公司之付款期程（见起诉书第19页），应系指「分期方式之方式及金额」而言，然该合约既约定与同约4.1条所定交割日「2016年6月30日」同一日，自无双方权利、义务不对等之情形。

 ㈣TP公约之补充协议固有下列内容：

⒈买方（指FR公司）有权于交易完成日之任何时点，无条件单方终止原协议，且不因终止而须对卖方（指乐陞公司子公司MTT公司）负担任何义务、责任、补偿或款项。

⒉如因己○○未履行TP私约，致未能于105年6月30日交割，则买方并不构成原协议或本补充协议之违约，MTT不得再基于原协议或本补充协议向买方提出任何请求或主张。（见B12卷第129至130页，补充协议书），亦即补充协议书给予FR公司单方终止TP还原交易之权利，并且约明如己○○违反TP私约，则买方不构成违约，卖方不得向买方为任何请求。单从该约形式上看来固属不利于MTT公司之合约，然此补充协议与TP公约系同时与相同之当事人一起作成，则在观察双方之合约是否权利、义务对等时，自应将补充协议之内容与TP公约之内容并同观察，并参考当时签约时在场律师之证词。　

⒊经查：①癸○○证称：「他们想要做的事把当初在进行的交易所拿到的对价交换回来，…在国际上来说，其实可以直接交换」「我国公司法规定，原则上不得直接或间接收回自身股份。所以我到场之后，我的推测是FR的律师不采取直接交换的方式。既然乐陞公司在还原的交易中没办法接受股份作为交易对价，必须有负责把FR公司所持有的股份换成现金，再由FR交付给乐陞公司…我看来这交易是有一定的合理商业目的」等语（见原审卷11第261至263页）。足见双方同时签立上开公约与补充协议时，FR公司的立场是，只能将原来己○○在TP交易时移转给沈俊团队的乐陞公司股权还给MTT公司，才是真正的还原交易，但是MTT公司依公司法的规定没有办法取得自己公司的股权，所以要求己○○把股权转换回现金，如果己○○做不到，则FR公司就可以单方终止还原交易而让双方的权利、义务回到原点，而由MTT公司继续持有PS之股权。因此，即便FR公司单方终止还原契约，也只是双方权利、义务关系回到原来未签约时之状态。又纵令己○○未履行TP私约，因上开（2）之条款排除了FR公司的违约责任，但依该合约的准据法（即中华民国法律），MTT公司仍然可以在FR公司的价金给付义务未履行前行使同时履行抗辩权。亦即就算FR公司因己○○无法将股权变现，FR公司没有违约责任，但MTT公司也只有依价金给付之比例移转相对应的股权之义务，是以从105年3月29日当日MTT公司所签立的合约来看，无从证明己○○有故意图得沈俊团队之利益而为不利于MTT之交易，亦难认系对乐陞公司不利益之交易。  

 ㈤子○○固证称：TP公约第4条，就FR公司付款给MTT公司方式，仅约定定期及金额由双方合意定之，所有总对价应于105年6月30日以前支付完成，但未明定付款详细的时程以及未按时付款的违约责任，主要是因为FR公司支付股款的主要来源是己○○需要变现私募股票，时程相对来讲比较不确定，所以当时拟定合约时就保留了弹性，免除FR公司的违约责任；签立「股权转让协议补充协议」主要目的，就是约定如果己○○未能履行1月14日双方还原交易协议书而造成时程延迟，MTT公司不可归责于FR公司，就我所知，这是沈俊方面的要求，用意为免除FR公司对MTT公司的责任，这个条文确实对乐陞公司比较不公平，我相信己○○希望可以用PS公司第一季的账面价值卖回，因此在条文上有所让步（见原审卷11第230页正反面）。己○○之所以会和沈俊签一个显然是不利于自己的合约，就我所知，沈俊应该有威胁过己○○，己○○如果不和他和解，他要去检举己○○等语（见B12卷第33页反面），而提出个人意见评断，惟此部分尚不足以作为不利于己○○等人之认定，理由如下：　

⒈子○○于本院审理时复证称：「（问：…，在所谓的己○○需要变现资金、时程不确定，为什么会导致合约拟定的时候，需要去保留弹性，并免除FR公司的违约责任，当时合约上会做这样的考量是什么意思？）第一个，当时指定要在6月30日之前完成，而没有去订中间什么时候要支付多少钱、什么时间点要支付百分之多少，没有订这些细节，主要就是因为要看私募股票变现的时程，可能这部分就留一些弹性，没有订死。至于第二个，免除FR公司的违约责任，这是沈俊那边的要求，因为这个合约执行的结果，要看私募股票变现的状况，所以沈俊认为不是他的责任，所以他在合约上希望把他的责任免除。」、「（问：站在乐陞公司的立场，为什么要去同意在合约拟定的，交割时程保留弹性，以及要去免除FR公司的违约责任？）第一个，可以用第1季这样的价值把TP公司卖回去的话，对乐陞公司是非常好的一件事。第二个，最重要的是这个合约可以执行完，所以如果可以在6月30日执行完，当然会更好，如果时间晚一点，其实因为金额已经订下来就是105年第1季的账面价值，所以对乐陞公司影响不大。第三个，如果真的要把这些放进去，我觉得沈俊大概就不愿意签了。」、「违约责任订下去，我觉得沈俊应该就不会签了」、「（问：但是在合约上免除掉违约责任这件事，会不会导致乐陞公司的不利益，或者是乐陞公司因此受到损失？）我觉得乐陞公司最大的利益还是看TP公司卖回的状况。乐陞公司可以把TP公司卖回多少，卖得越多越好，这就是利益。」、「（问：意思是说，只要是能够用105年第1季的价格卖回去，但其实实际上的交割时程，其实对乐陞公司影响不大？）对。」、沈俊威胁己○○的实质内容是什么我不知道，己○○也没提过，只有给我看过一个截图，就只是要去警政局网站检举（见本院卷㈤第236至238页），并称所认比较不公平是指没有违约责任这件事等语（见本院卷㈤第239页），然细绎子○○前后证述意旨，并未认定TP还原交易合约条件要属全然不利，并亦陈称依据判断若有违约责任沈俊将不会同意还原交易，再参以己○○亦于105年1月14日签署前揭私约，并同意由己○○本人支付FR公司美金300万元之「保证金」、美金现金1,000万元之「补偿金」、返还PS公司已分派之红利美金1,800万元，据以推动TP还原交易等节以观，则子○○所称沈俊可能因契约条件而不愿意进行TP还原交易，并非无据。　

 ⒉前揭乐陞公司系因会计师黄○○评估TP公司资产有2亿余元减损，恐影响乐陞公司之获利，己○○始推动TP交易，而就乐陞公司当时情况而言，TP还原交易延滞，势将造成更多资产减损，此亦据子○○证称：「（问：…检察官问你『（请审判长提示B12卷105年度侦字第24416号卷12）第129页至130页股权转让协议补充协议书）为何要签立该补充协议？』，你回答说『这里面约定的就是，如果己○○为能履行1月14日双方的还原交易协议书，而造成时程迟延的话，MTT公司不可能因此归贵于FR公司。就我所知，这个是沈俊方面的要求，用意就是免除他们FR公司对MTT公司的责任。我补充一下，这几个合约以条文来讲，确实对乐陞公司比较不公平，我相信己○○希望可以PS公司第一季的账面价值卖回，所以在这些条文上有所让步』，请问你这边说，这几个条文来讲，确实对乐陞公司比较不公平，这是指什么？）这就是指没有违约责任这件事。」、「（问：虽然是不公平，那为什么还要签？）可以把它执行完，对乐陞公司最好，如果不执行，因为TP公司营收下滑，乐陞公司后面会一直承受损失，对乐陞公司会是比较大的伤害，所以时间有一些弹性，但是只要可以把这个合约执行完，对乐陞公司绝对是有很大的好处。」、「（问：虽然是条文的规定上，相对来说对乐陞公司比较不公平，但是整体的考量，对乐陞公司还是有利的？）对。」、「（问：所以整体来说，你认为TP公司这个还原公约，跟后来己○○自己去跟对方签一个私约，这样整体的交易模式，到底对乐陞公司来说是有利还是不利的交易模式？）是有利的交易模式，因为可以把TP公司用比较高的价格卖出去。」、「己○○被收押之后，甲○○有去找过沈俊，再继续洽谈这部分...沈俊还是希望尽可能把这个合约执行」等语明确（见本院卷㈤第238至242页），而前揭子○○之说明尚未违背正常交易活动之经验常情，且与卷附卷证资料及本件TP还原交易时序前后一致。　

⒊综上，可认本件TP还原交易实有衡量双方利益得失始为进行，难认有何不合理、不相当或不合于商业交易往来之情形，而MTT公司在FR公司的价金给付义务未履行前，并得行使同时履行抗辩权，已如前述，考量迟延责任课予沈俊方面，将为交易带来更大风险，最终可能导致股权还原比例更低，乐陞公司及股东则会蒙受更大损失，因而纵使契约约定并未记载FR公司违约责任，事实上MTT公司亦仅依价金给付之比例移转相对应股权，而无其他义务待履行，实难认定TP还原交易有何不合营业常规且为不利益交易之情事，亦无从仅撷取子○○认为不利之个人单一评价意见，而忽略其前后整体陈述意旨及交易架构、商议过程，即率认公诉意旨所指此等交易为不合营业常规之不利益交易一节，系属有据，是根据卷内证据，此部分尚属不能证明。 　

㈥至于公诉意旨认本件至105年6月30日止，仅收款美金832万6,000元，占总价金6%，己○○及子○○亦无任何处理因应措施，经柜买中心询问后，始于同年7月25日，与FR公司签订「关于股权过户时点顺延至9月30日之补充协议」；然至同年9月30日乐陞公司仅收款美金2,475万元（约占总价金28.58%），乐陞公司对外表示双方口头协议展延交割期限至10月31日；惟至105 年10月31日，总计乐陞公司仅收到美金4,175万元（约占总价金之48.22 %），使柜买中心因「相关交易影响重大，且该交易款项业经协商展延乙次至同年9 月30日，惟该公司未能具体说明无法于本年第三季完成处分该转投资之原因、相关因应措施及后续影响，考量本案交易对手未来履约能力及相关款项收回与否尚具不确定性，对该乐陞公司财务影响尚待观察」等情，而公告乐陞公司之普通股股票、公司债暨以其为标的之认购（售）权证，应先收足款券始得办理买卖，并暂停融资融券交易，造成乐陞公司之重大损害等语。惟查，前揭柜买中心所为处置，依据证券商营业处所买卖有价证券管理办法第7条所制订之财团法人中华民国证券柜台买卖中心证券商营业处所买卖有价证券业务规则，其中第12条订有有价证券变更交易方法之要件规定，而细绎该条所订情事，主要系在保障市场投资人所为预防性措施，而就变更交易方式期间、原因消灭后回复交易方式等均有明文规定，并非完全禁止有价证券于公开市场上进行交易，保护对象亦非发行人本身，是于该业务规则第12条第3项不禁止发行人采取改善措施，于原因消灭即可回复交易方式前提下，自难认因柜买中心为此交易方式变更，即属对乐陞公司造成重大损害。　

㈦参以马施云大华联合会计师事务所107年8月9日函覆本院前审之内容：「因评估未来PS公司股东再买回PS股权机率不高，加上公司营运已巨幅衰退，故乐陞公司持有PS公司90%股权部分之净公允价值应为美金41,750仟元（为出售股权之交割款项），故账面净值扣除乐陞公司收回股款之差额认列减损损失。」（见本院前审卷㈦第373至375页），亦即扣除乐陞公司已取得股款部分，其余股份均全数认列损失，足认乐陞公司若未进行TP还原交易案，将因前开会计师函所述TP公司因产业环境改变，营运巨幅衰退而全额认列损失，故推动TP还原交易实难认对乐陞公司系属不利。　

㈧至于己○○固然另于105年6月21日再代表乐陞公司与FR公司签立「股权转让协议之修正协议」修正上开股权转让协议之4.2条部分，另于105年6月30日在只收回9.6%款项（90.4%款项未收回）的情形下，先行交付PS公司之过户文件，然依PS公司之秘书公司即群瀚企业管理顾问有限公司（下称「群瀚公司」）107年8月31日函覆内容，PS公司董事甲○○虽有在105年6月间联系制作PS公司股权转让及董事变更之相关文件，但按该函覆所检附甲○○于105年6月7日下午4:27寄发予群瀚公司承办人李净、FR公司代表姚志灏之电邮显示，105年6月间之股权过户及董事变更文件，系于105年7月10日生效，惟于生效日前，甲○○已于105年7月6日以电邮通知承办人暂缓前开过户文件之处理，有群瀚公司函覆资料在卷可佐（见本院前审卷㈨第510至526页），是此部分亦难以105年6月30日前已交付PS股权过户文件，即认对乐陞公司有何不利，而据以推论己○○此部分涉有非常规交易犯行或主观犯意。&

nbsp; ㈨综上，本院认为己○○基于PS营收下滑之考量而以MTT公司代表人之身分为MTT公司所签立之前开合约，难认不利于MTT公司。该等合约之所以有公约、私约等异于一般交易之结合情形，固然导因于先前己○○在购得PS股权时与FR公司签立了私约，方便己○○将私募或以其他方式取得之乐陞公司股权变价牟利，然尚不得因FR公司据此要求己○○协助变卖股权而自行签立不利于自己之协议即认定己○○、子○○就上开合约之订定是基于故意损害乐陞公司之犯意。&

nbsp; ㈩证券交易法第171条第1项第2、3款的非常规交易行为、违背职务之行为，均为具体结果犯，必该等行为致公司受有损害，且损害金额达新台币500万元以上始有前开规定之适用。查公诉人并未举出上开签约行为导致乐陞公司何种具体损害。其次，乐陞公司最终系依沈俊团队所给付之价款依比例交割PS股权给FR公司，没有超出乐陞公司收到现金价款之比例，公诉人起诉书第5页所载「无法收取PS公司售回交易之美金4483万8589元」部分，既有相应之PS股权也没有移转给FR公司，而由MTT公司继续持有控制中，自难谓乐陞公司因此还原交易发生何种损害；而起诉书同页所载「乐陞公司遭柜买中心公告乐陞公司之普通股股票、公司债之认购权证，应先收足股款始得以办理买卖，并暂停融资融券交易」部分，系为保障市场投资人所为预防性措施，并非完全禁止有价证券于公开市场上进行交易，市场参与者仍得备足款项进行交易，且发行人于采取改善措施而原因消灭即可回复交易方式等情以观，尚难认属对公司之商业信誉、营运等造成损害，否则岂非柜买中心一旦有变更交易方式处置，不问发行人有无进行改善、效果为何，仍无从防免损害发生可言？柜买中心又如何使用妥适工具管理市场交易秩序。是此部分公诉人据以认定乐陞公司因前开签约行为导致乐陞公司受有遭处分之损害，遽认己○○、子○○之前揭签约行为系犯证券交易法第171条第1项第2、3款之罪，亦有误会。贰

、犯罪事实叁癸○○部分【即起诉书犯罪事实五之（一）潘彦州部分】

一、公诉意旨略以：癸○○与己○○、樫埜由昭、王佶、寅○○共同基于违反证券交易法第20条第1项、第2项之规定之犯意联络，为激励乐陞公司之股价上涨。己○○先于105年3月21日，设立Winwin公司。105年4月15日，由己○○调度资金，自境外公司Big Achieve Inc.汇入美金3亿1,379万元至Kingkong公司，同日Kingkong公司汇出美金6,000万元至Winwin公司上海商业储蓄银行股份有限公司（下称上海商银）香港分行账户内，并于105年5月27日指示不知情之上海商银香港分行人员出具Certificate of Deposite Account Balance（存款余额证明）作为资金证明；另汇款美金1亿8,000万元至JW Holdings Cayman L.P.（其唯一有限责任合伙人为Kin-gkong公司，下称JW公司），JW公司则再汇款美金1亿7,000万元至Yingfeng公司之上海商银香港分行账户，并于105年4月30日，指示不知情之上海商银香港分行人员出具综合对账单，作为资金证明。嗣于105年5月15日，己○○与樫埜由昭、王佶、寅○○在台北市信义区君悦饭店见面商讨上情，协议推由樫埜由昭担任名义负责人，出资20%，王佶出资80%，而以日本境外基金名义公开收购乐陞公司股票，以达突显日资对于乐陞公司甚为看好而营造利多消息之目的。己○○随即联络癸○○到场，指示癸○○依上开协议内容，当场拟具书面备忘录，由樫埜由昭、王佶当场签署。又因政府对于大陆地区投资之审查较一般外国人投资而言，时程较为冗长，亦即外国人申请以公开收购方式投资国内公开发行公司，投审会与金管会证期局系同时提出申请，时程较快；而大陆地区投资人申请以公开收购方式投资国内公开发行公司，须先经投审会许可后，始得向金管会证期局申请进行公开收购程序。癸○○乃规画以樫埜由昭担任无限责任合伙人，寅○○所设立之境外公司Lin and Company为有限责任合伙人之架构，规划设立Oak Field基金，并实际协助设立 Oak Field基金登记，并规画王佶代表之大陆地区资金，以透过购买Lin and Company公司债之方式，规避政府对于陆资之审查，并隐匿公开收购案之预定资金来源为大陆地区，同时，癸○○建议己○○宜以国内公司名义办理公开收购乐陞公司股票，己○○乃决定以其实质掌控之百尺竿头公司做为发动公开收购之主体，并指示癸○○担任公开收购方（即百尺竿头公司）之法律顾问，惟癸○○为避免其行为违反律师伦理，乃转介不知情之中银法律事务所吴晓涵担任公开收购方形式上之法律顾问。癸○○则提供公开收购说明书模板协助吴晓涵制作公开收购说明书，且吴晓涵及中银法律事务所办理此案之人员，均持续告知癸○○相关讯息，癸○○亦提供相关指示或意见予中银法律事务所，公开收购相关申请文件，多经癸○○审视、修改内容后对外提出，并由癸○○保管百尺竿头公司之资料，而实质上提供百尺竿头公司法律上之协助。己○○以上开方式，先后安排：(1)调度其境外资金预作资金证明；(2)由乐陞公司之财务顾问寅○○安排樫埜由昭担任百尺竿头公司之登记负责人，并为公开收购案之名义上最终受益人，寅○○则担任投资架构中之有限责任合伙人，协助隐匿其预定资金来源为大陆地区资金；(3)提供百尺竿头公司为公开收购主体；(4)由乐陞公司之法律顾问癸○○协助设计公开收购之交易架构，并隐匿预定参与公开收购之资金来源为大陆地区，而实际主导本次公开收购。达成上开协议后，即推由樫埜由昭及寅○○出面与Ｈ○○接洽，委托Ｈ○○为其等在国内之代理人，并负责出具公开收购案之法律意见书及准备向投审会申请许可之书件，并与Ｈ○○于翌（16）日在中信证券会商，洽定由中信银行担任公开收购案之股务代理商，中信证券担任公开收购案之财务顾问。之后己○○、樫埜由昭、寅○○及王佶等人，即共同决定本次公开收购之价格为每股128元。寅○○则于105年5月20日，委托不知情之景祥会计师事务所郭敬和会计师出具价格合理性意见书，并告知预定之公开收购价格为每股128元，郭敬和乃于105年5月30日出具百尺竿头公司公开收购乐陞公司之合理价格在每股97.97元至128.25元区间之意见书。又因中信银行转达主管机关要求说明本公开收购案资金来源一事，己○○即以前已准备之Winwin公司及Yingfeng公司于上海商银香港分行综合对账单等文件，作为资金证明，并安排寅○○不知情之配偶林英惠（Lin Hanae，婚前名堀○惠，日本国人）为Yingfeng公司、Winwin公司之有权签章人，再由林英惠代表上开公司与寅○○签立购买Lin and   Company所发行公司债之合约，另由中银法律事务所人员制作百尺竿头公司母子公司架构图，而与资金证明、合约一并交予中信银行人员，充为资金来源之依据，而隐匿预定出资80%者为大陆地区王佶，将公开收购案之资金包装为日资，以外资向投审会提出申请。105年5月31日，樫埜由昭即与寅○○一同出面，委由Ｈ○○，向投审会提出以亿豪投资公司投资百尺竿头公司48亿6,400万元作为增资款，再以该笔增资款作为公开收购乐陞公司股票股款之投资许可申请，而隐匿预定资金来源为大陆地区。同日下午，百尺竿头公司对外宣布欲以每股128元公开收购乐陞公司股票3万8,000仟股（约占乐陞公司股权25.7%），预定收购期间为105年6月1日至7月20日（之后延期至105年8月19日）。其条件为：若应卖数量达3万8,000仟股，且百尺竿头公司及其母公司亿豪投资公司取得投审会之投资许可，公开收购即为成就，百尺竿头公司应于预定购买数量之限度内，收购所有应卖之乐陞公司股票。己○○明知上开公开收购案实际上系其参与并主导，竟指示不知情之子○○于同日23时30分许，在公开信息观测站发布「（乐陞）公司事前并不知情」之虚伪重大讯息。投审会收件后，多次因投资架构及资金来源要求补件，为避免投审会怀疑有陆资而拖延审查期间，渠等乃透过癸○○指示中银法律事务所人员，重新绘制投资架构图，表示公开收购案最终资金系日资Oak Field基金，而隐匿上层之Winwin公司及Yingfeng公司，并表示该基金当时规模为美金1亿8,000万元，将引入日系资金，投审会乃于105年7月22日，公告亿豪投资公司48亿6,400万元一案审查通过。消息公开后，乐陞公司股价即于次一交易日（105年7月25日）上涨至当月高点110.5元。此时公开收购之2项条件已成就其一，樫埜由昭、王佶、己○○等人本应筹集公开收购乐陞公司股票之款项共48亿6,400万元，讵渠等却未依投审会审查结果，备齐款项汇入百尺竿头公司账户内。投审会通过收购案后，投资人即大量参与应卖，迄105年8月17日，中信银行公告百尺竿头公司收购乐陞公司股权一案，已达到应卖数量3万8,000仟股之条件，公开收购条件全数成就。樫埜由昭、王佶、己○○等人本应至迟于公开收购条件成就后2个营业日内，将收购款项汇入中信银行之账户，并于收购期间届满后5个营业日内支付对价予应卖人，讵己○○、樫埜由昭、王佶等人竟故意违约不支付款项。且为拖延，而推由樫埜由昭透过Ｈ○○委托中信银行于105年8月22日，以百尺竿头公司名义对外公告将交割日延至105年8月31日。至105年8月30日17时30分许，百尺竿头公司乃对外公告无法支付应卖人相对价金，无法完成本件公开收购之交割。百尺竿头公司公告本件公开收购案不能履行后，乐陞公司股票当日开盘即以跌停价每股70.2元锁死，成交量仅892仟股，且连续7日跌停，最低价下跌至每股35元。又因乐陞公司前述TP公司售回价款多次延宕无法收回，经柜买中心公告改变交易方式等，股价亦持续下跌至10元左右，造成近2万之应卖人之重大损失（至105年9月29日止，有1万9,503人向财团法人证券投资人及期货交易人保护中心登记求偿，其等之应卖股数为3,488万6,450股，占总应卖股数之95 %，求偿总金额为28亿6,941万514元），因指癸○○涉犯证券交易法第20条第1项、第171条第1项第1款之犯行等语。二

、讯据癸○○坦承于105年5月15日经己○○通知到场为樫埜由昭及王佶签立备忘录，并建议以国内公司名义参与公开收购，由王佶以持有公司债的方式出资，以及指示中银法律事务所重新绘制投资架构图等情不讳，惟坚决否认有虚伪或其他足致他人误信之行为，辩称：境外基金在投资公司时，虽然取得大量股权，但未必要取得经营权，如果只是提供资金而没有控制公司的话，投审会即采容许态度，我对本件公开收购案的认知，就是在105年5月15日会议中协议，由王佶出资、樫埜由昭具有管理权，且可以由王佶指定之人来提供资金。己○○是否主导，资金是否另有用途，我都无法知悉。从樫埜由昭于105年7月14日去经济部工业局开会时，表明公开收购乐陞公司是为了财务及策略性投资，也看好如果公开收购成功，将可以引进日本游戏界资源，结合乐陞公司既有产品、服务，发挥综效来看，我认为樫埜由昭真的有公开收购的意愿，也有他自己的商业考量，并不是己○○的人头。我建议以中华民国境内公司作为收购主体，是因为直接以境外公司收购，将来会需要许多境外使馆认证，程序上恐怕旷日废时，而樫埜由昭担任GP，在投资公司内，仅有GP才对公司具有控制力，LP没有控制力，王佶本来想担任LP，但后来为了避免王佶做法有争议，要求王佶不要做这个，只要做债权人即可，所以透过Winwin公司与Yingfeng公司认购了Lin and Company公司发行的公司债，因而并未持有Lin and Com-pany公司任何股权，也不具任何控制力。根据两岸人民关系条例第73条所授权主管机关订定之大陆地区人民投资许可办法第3条对于大陆地区人民透过第三地区投资公司来台投资的定义，以主管机关相关解释，这样的情况并不符合大陆地区人民来台投资情形。且公开收购并不采审查制，所以同时向投审会及金管会申报的作法也没有疑义。而且我没有告诉Ｈ○○律师不要将Winwin公司与Yingfeng公司写进投资架构图中，Ｈ○○律师之所以未将该2间公司列入，系因为依法律规定债权人关系原本就无须列入。后来我知道Winwin公司与Yingfeng公司的存款证明是中信证券准备要提供给金管会，也没有叫Ｈ○○律师不要提供给中信证券，可见我没有想要隐匿什么。投审会105年7月22日公告的内容也很单纯，就是「侨外投资」，本案既然没有陆资问题，也就没有陷投审会于错误及使投资大众陷于错误的情形。又纵令公开收购有证券交易法第20条第1项之适用，检察官所指「隐匿己○○主导」、「隐匿预定收购资金来自大陆地区」或「隐匿王佶出资百分之80」等也不具有重大性及未达到「影响理性投资人之投资决定」程度等语。三

、按证券交易法第171条第1项第1款所规定之证券诈欺罪，并未处罚过失犯，故无论行为人所为系虚伪、诈欺或其他足致他人误信之行为，均须出于行为人之故意始成立上开罪名，经查：&

nbsp; ㈠己○○于105年5月15日与樫埜由昭、王佶、寅○○在台北市信义区君悦饭店22楼贵宾室见面讨论，该次会议中，谈及合作投资乐陞公司之事，推由樫埜由昭担任名义负责人，由王佶负责筹措全部资金，樫埜由昭只担任挂名之负责人，讨论当时癸○○并不在场，而是讨论后才由己○○联络癸○○到场，指示癸○○替樫埜由昭及王佶拟具书面备忘录，由樫埜由昭、王佶当场签署，有Memorandum（105年5月15日樫埜由昭以其为负责人之Grand Mobile公司与王佶签立之英文备忘录）（见B20卷第99页反面至101页）在卷可佐。依王佶所签备忘录之下列记载：「the investor commits to provide, by itself or through itsdesignated agent 80% of the funds required for theTransation as long as other investors」及「Fundwill use a BVI limitded parnership structure to enable the investor to invest as a limt-ed partner in the BVI limited parnership;provided  that theparties shall reasonably agree to modify the corporate structure if necessary on the needs  and  requirements of the Transaction」等语可知，癸○○到场后经己○○告知王佶是要当BVI的有限责任合伙人，出资百分之80，樫埜由昭担任无限责任合伙人，出资百分之20，尚无证据证明癸○○知悉王佶是实际出资人并将实际掌控股权。

㈡又己○○、王佶、樫埜由昭等人所为公开收购虚伪行为内容，系为隐匿「百尺竿头公司进行公开收购乐陞公司之资金虽为王佶所预定出资，然王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，有资金未到位之重大风险」，业经本院认定如前，而公开收购着重于发动后不得任意停止及公开收购条件不得为不利于应卖人之变更，因此资金能否确实到位始为公开收购之重要信息。是公开收购着重在于收购资金可否确实给付，至于有无以「日资为名、陆资为实」，只要资金能确实给付，即非公开收购是否顺利完成之重要因素，亦即依据本件投资架构，果若确有收购资金存在并确实履行，实难认有何违反公开收购程序要求，是公诉意旨所认因陆资、外资申报程序不同，而因以「日资为名、陆资为实」方式，而认若未以陆资出资方式申报，即属诈伪行为一节尚有误会。　

㈢本件于己○○、王佶等人议定之初，系以王佶伪以其出资百分之80，也已经逾越出资总额的百分之30，而符合大陆地区人民来台投资许可办法第3条第2项所定之「直接或间接持有该第三地区公司股份或出资总额逾百分之30」之规定，依法仍应以陆资之身分提出申请，是以癸○○据此建议己○○：可由王佶以债权方式出资，则可以一般外国人投资方式向投审会提出申请；且建议宜以国内公司名义办理公开收购乐陞公司股票以避免由境外公司发动收购，审查程序冗长而旷日废时；且依备忘录之内容实际协助设立Oak Field基金之登记，由樫埜由昭担任无限责任合伙人，以寅○○所设立之境外公司Lin and Company为有限责任合伙人，拟定王佶所代表之大陆地区资金透过购买Lin and Company公司债之方式，投资Lin and Company公司之空白合约交由己○○转交投资方签署等，均为癸○○不争之事实。又王佶乃于取得资金证明之后，由己○○转交不知情癸○○，癸○○拿到王佶前开资金证明后即按照上开资金来源证明之记载内容，草拟「Yingfeng公司购买Lin and Company公司发行之公司债」、「Winwin公司购买Lin and Company公司之公司债」合约各1份，交己○○转交王佶签署，业经本院认定如前。则癸○○主观上认定此一投资架构属实，并有取得资金证明，于帮忙拟定合约交由当事人签署后，并由己○○顺利转交，亦无证据证明其知悉王佶并未实际签署公司债合约，或己○○、王佶、樫埜由昭等人之内部关系，于主观上认定王佶等人同意以上开持有债权之方式来投资乐陞公司，即与常情无违。尚不得以癸○○为上开建议及投资架构规划，即认定癸○○知悉王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，有资金未到位之重大风险之情。

㈣此外，癸○○仅建议以国内公司为「投资载体」，但并未参与该投资载体之设立或变更登记事宜，业经庚○○、宇○○、Ｈ○○、余炜桢证述甚明（见原审卷13第152至154页、第201至203页、第225页、A15卷第93页至94页反面）。己○○于105年5月30日迁址登记办理完峻后，即指示庚○○请宇○○将百尺竿头公司所有资料、变更登记前之印鉴章、存折交给寅○○；复指示庚○○于105年5月31日，将百尺竿头公司变更登记相关文件、亿豪投资公司文件、公司章（Signing Bar）、百尺竿头公司变更登记完成后之大小章、亿豪控股公司文件、公司章、钢印等交给癸○○，再由癸○○转交百尺竿头公司之资料予Ｈ○○保管，业经庚○○、宇○○于审判中证述甚详（见原审卷13第153页反面至155页；第201页反面），核与午○○证述情节相符（见A23卷第143页），并有签收单及收据等在卷可资佐证（见A28卷第113页反面至115页）。从上开己○○交付之文件、钢印之行为来看，癸○○误信百尺竿头、亿豪控股公司的实质上控制权人系樫埜由昭，应属合理，此由Ｈ○○证称：「（问：百尺竿头的最终自然人股东是何人？）…依照客户提供给我们的资料股东名册显示，百分之百由樫埜由昭个人持有」「（问：请问105年6月以后百尺竿头公司证券户何人有权动用?）应该就是百尺竿头公司的负责人樫埜由昭有权动用」等语（见原审卷13第225页反面）即明。则癸○○在误认百尺竿头公司及其母公司亿豪控股公司系收购方樫埜由昭掌控，并佐以经济部99年8月18日经审字第09904605070号函释称：「大陆地区人民来台投资许可办法第三条第二项第二款，所称之『具有控制能力』，指大陆地区人民、法人、团体或其他机构对第三地区公司具有下列情形之一者：一、与其他投资人约定下，具超过半数之有表决权股份之能力。二、依法令或契约约定，可操控公司之财务、营运及人事方针。三、有权任免董事会（或约当组织）超过半数之主要成员，且公司之控制操控于该董事会（或约当组织）。四、有权主导董事会（或约当组织）超过半数之投票权，且公司之控制操控于该董事会（或约当组织）。五、依据财团法人中华民国会计研究发展基金会公布之财务会计准则公报第五号、第七号所规定之其他具有控制能力」等情，癸○○据其专业而协助规划投资架构，并为后来公开收购之程序，于法自无不合。

㈤癸○○确有取得王佶提出之Winwin公司于105年5月26日所出具之存款余额证明（余额为美金5,999万9,892.9元）及上海商业储蓄银行香港分行于105年4月21日出具之YINGFENG公司之综合对账单（显示该账户余额为美金171,650,525.87元，起诉书误载金额为1亿7,000万元）等证明可凭（见B28卷第181页、A18卷第198页），虽该证明系属搪塞，然因该证明系由己○○交付，是以癸○○依上开资金证明而制作「由YINGFENG公司向LIN AND COMPANY公司购买LIN AND COMPANY公司所发行7年期、金额美金1亿7,000万元之公司债」及「由Winwin公司向LIN AND COMPANY公司购买发行7年期、金额美金59,999,000元之公司债」合约转交予中银法律事务所人员收受，并向己○○要求补委任书等程序作为，尚无违常情。至于癸○○虽自承其知悉，己○○曾经协助王佶取得张蓥锋经营之中国盛大游戏公司股权之事（见A28卷第58页正反面、B23卷第31页反面），惟并无证据证明癸○○知悉Yingfeng公司之资金来源系属搪塞，尚无从以癸○○曾经草拟Kingkong公司和Big Achieve Inc公司之股权买卖合约即认定癸○○知悉Yingfeng公司上开资金之用途甚至认定癸○○知悉己○○交付的「购买公司债」合约王佶并未实际签署，而就本件有资金未到位之重大风险一节，业已知情。㈥经济部工业局于105年7月14日召开会议讨论本件公开收购案时，樫埜由昭宣称仍然宣称要「充分结合在日本的资源协助乐陞公司」、「本案无陆资参与」，而隐匿樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款时，癸○○并不在场，亦非由癸○○指示所为，业经廖乙慧证述明确（见A2 3卷第236页），并有经济部工业局105年7月14日「英属维京群岛商亿豪投资股份有限公司申请增加投资原有事业百尺竿头数位娱乐有限公司暨公开收购乐陞科技股份有限公司案说明会」会议记录及签名册在卷可参（见A23卷第215页正反面）；其后己○○明知前揭讯息隐匿之实际情形，却表示乐陞公司事先对于公开收购不知情之事，亦系己○○个人所为，并无证据证明癸○○有关，自不得以樫埜由昭及己○○之上开作为认定癸○○知情并参与。&

nbsp; ㈦本案公开收购未能履行在于百尺竿头公司未依约履行交割款项交付，而为避免再发生上开收购破局影响投资大众权益之事，公开收购说明书应行记载事项准则第7条1之㈠固已从「自有资金明细」修正为「以自有资金为收购对价者，应详细说明投资架构、各层次投资人背景、资金之具体来源及明细，包含最终提供者之身分及相关资金安全计划。公开收购人为公司且以公司自有资金支应者，应以本次收购公告前最近二年度之财务报告，按偿债能力等分析说明本次收购资金来源之合理性」，系为确保资金来源履行可能。然癸○○在协助上开公开收购案件进行法律架构规划时，主观上认定此一投资架构属实，亦不知己○○交付的「购买公司债」合约，王佶并未实际签署，资金证明系属搪塞，而就本件有资金未到位之重大风险等情，均如前述。自不得以癸○○规划以陆资购买Lin and Company公司债之事，即推定癸○○有共同隐匿「百尺竿头公司进行公开收购乐陞公司之资金虽为王佶所预定出资，然王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，有资金未到位之重大风险」之证券诈伪情事。四

、综上所述，本案并无证据证明癸○○与己○○就本件公开收购案有共谋为诈伪行为，就癸○○部分犯罪不能证明，依法应为无罪谕知。叁

、起诉事实八之财报不实部分：

一、公诉意旨略以：　

㈠己○○就乐陞公司依证券交易法第36条第1 项规定申报及公告之财务报告，负有执行编制、公告及申报之责。己○○明知龙门公司系其要求由亥○○设立之纸上公司，为其实际掌控并由亥○○担任挂名之人头负责人，属财务会计准则公报第6 号「关系人交易之揭露」第2条第2项所规定之实质关系人；复明知依证券发行人财务报告编制准则第4 条、第15条「财务报告指财务报表、重要会计项目明细表及其他有助于使用人决策之揭露事项及说明」、「财务报告为期详尽表达财务状况、财务绩效及现金流量之信息，对下列事项应加注释：十七、与关系人之重大交易」等规定，且依证券交易法规定申报或公告之财务报告，其内容不得有虚伪或隐匿情事。　

㈡讵己○○竟分别于103 年12月30日、104年4月21日将乐陞公司所设计开发之「Sgame」网页式塔防游戏、「Weapons of  Mythology」（WOM）游戏之12.5%权利、「Fantacy Lore」手机软件游戏，分别以美金210万元、美金150万元、美金240万元出售予龙门公司，并安排以其实质掌控之VBL公司将资金汇入龙门公司，以利龙门公司支付价款。之后复指示不知情之乐陞公司财会人员于编制、申报及公告乐陞公司103及102年度财务报告、104及103年度财务报告时，隐匿而未在「关系人交易」项下诚实揭露上述关系人重大交易之会计事项，足以生损害于证券交易市场投资人之正确判断，及主管机关对于乐陞公司财务报告查核之正确性。　　

二、己○○固坦承乐陞公司分别于103年、104年间与龙门公司签立「Sgame」（海盗战记）、「Weapons of Mythology」（WOM）、「Fantasy Lore」（起诉书误载「Fantacy Lore」）等游戏之权利转让合约，分别以美金210万元、150万元、240万元将上开游戏出售予龙门公司（其中WOM游戏系12.5%之权利），并据此使乐陞公司财会人员将该等内容编制于乐陞公司103及102年度之财务报告、104及103年度之财务报告内等事实，惟坚词否认有何不实美化财务报告之犯行，辩称：乐陞公司这些游戏绝对不是不良资产，也不是为了美化乐陞公司财报，才决定将上开游戏处分或授权予龙门公司，在103年度有两笔游戏交易，如果为了美化财报，做一笔即可，没有必要做到两笔；又之所以需要使用龙门这一境外公司作为交易主体，而由我协助完成交易，是因为游戏的投资方来自中国大陆，中国大陆公司购买无形资产交易的授权，会被征收百分之20以上的源泉税（无形资产交易所得税），透过境外公司作为交易主体的安排，就不会从源头开始被课征所得税，亦即乐陞公司可以百分之百取得销售金额，不会因为交易对手国家课征税收，就少了百分之20的收入；龙门公司并不符合会计准则中关于「关系人」之定义，依法无须揭露；又如果亥○○拒绝让龙门公司来与乐陞公司交易，乐陞公司只要再去找第二家公司处理即可，不会有任何困难；此外，检察官起诉我处分或授权游戏权利予龙门公司之交易案中，所涉及的是信息不实罪，当然不可能会有「犯罪所得」可言等语。辩护人则为己○○辩称：依照财务报告编制准则第18号规定，己○○并不符合所谓「关系人」的定义，即使如起诉书所称资金提供者为己○○，但资金提供者并非认定「关系人」之基准；又依据最高法院见解，财报不实必须符合「重大性」基准，而本案上开交易并非假交易，而且以对于财报的影响金额而言，103年度的财务报告中，处分Sgame无形资产利益仅有4100多万元，处分WOM投资利益仅为800多万元，104年度财务报告中，出售Fantasy Lore收益为7000多万元，均未达到1亿元标准，是以无论是以「质性标准」或「量性标准」，本案都没有到达重大的程度等语。三

、经查：

 ㈠乐陞公司于103年12月1日与龙门公司签立「资产转让契约」，约定以美金150万元（即新台币4,430万元）之代价，将乐陞公司子公司磁力线上开发、由乐陞公司持有百分之50权利之「Weapons of Mythology」（WOM）游戏之百分之12.5之权利，出售予龙门公司；又于同日与龙门公司签立「资产转让契约」，约定以美金210万元之代价（即新台币6960万元），将乐陞公司自行开发之「海盗战记」（Sgame）游戏之财产转让予龙门公司；嗣己○○即于乐陞公司103年12月30日提请董事会决议通过上开2笔资产处分案，龙门公司随即于103年12月29日、12月30日分别汇款美金150万元、210万元至乐陞公司子公司启陞公司之兆丰银行账户内，乐陞公司财会人员亦即于帐务记载出售「Sgame」网页式塔防游戏及「Weapons of Mythology」（WOM）游戏12.5 %权利之交易，借方科目为「其他应收款-关系人-启陞」113,900,000元、贷方科目为「其他无形资产-软件授权金」66,941,098元、「处分无形资产利益- Sgame」2,658,902元、「其他非流动资产-其他」35,404,919元、「处分无形资产利益- WOM」8,895,081元，有乐陞公司103年12月1日与龙门有限公司签立之资产转换契约（WOM）、合约审查申请单（见B20卷第248页至251页；B31卷第69页至74页）、乐陞公司103年12月1日与龙门有限公司签立之资产转换契约（Sgame）、合约审查申请单（见B20卷第244页至247页；B31卷第75页至80页）、乐陞公司103年12月30日第7届第10次董事会会议纪录（见B25卷第163页）、LONG MEN LIMITED玉山OBZ0000000000000账户交易明细、玉山银行汇出汇款交易凭证、启陞公司兆丰商银00000000000账户开户资料、00000000000子账户交易明细（见C4卷第7、18、20、26至43、63页）、乐陞公司明细分类帐、转帐传票（见B20卷第148、241页）等在卷可凭。

㈡乐陞公司再于104年4月20日与龙门公司签立「独家手机游戏软件授权营运合约」，约定以美金240万元之代价，将乐陞公司所设计开发之「Fantasy Lore」手机软件游戏授权予龙门公司，并约定乐陞公司应于12月1日前正式交付游戏给龙门公司，龙门公司则需于105年9月30日前正式商业化营运，授权合约期间则为签约日起至商业营运化3年后为止，但双方如未在合约届满前一个月内提出合约终止之意思表示者，合约将自动延长两年。其后乐陞公司又于不详时间准备「独家手机游戏软件授权营运合约之补充协议书」，记载乐陞公司与龙门公司同意将授权方式改为买断式授权。嗣龙门公司即于104年4月21日汇入美金240万元授权金，并于104年4月25日出具乐陞公司已交付「Fantasy Lore」英文版本、服务器架构方案、网络及运作环境相关信息等产品之证明；乐陞公司财会部门则于104年9月30日于帐务记载授权「Fantasy Lore」手机软件游戏之收入，科目为「销货收入-非关系人」74,472,000元等事实，有乐陞公司104年4月20日与龙门有限公司签立之独家手机游戏软件授权营运合约（见B20卷第152至159页）、乐陞公司104年4月20日与龙门有限公司签立之《独家手机游戏软件授权运营合约》之补充协议书（见B20卷第150至151页）、乐陞公司开立发票申请单、INVOICE（见B20卷第223、224页）、龙门公司出具证明函（见B20卷第225页）、乐陞公司明细分类帐、乐陞公司转帐传票、合约审查申请单、开立发票申请单（见B20卷第148、222至224、226页）等在卷可凭。

 ㈢龙门公司实由己○○提供资金设立，并指示亥○○配合办理并担任登记负责人职务；龙门公司是己○○所掌控之另一纸上公司，均得由己○○操控指示亥○○为签立契约与资金汇入、汇出，业经亥○○证称：①我是设立地点为萨摩亚之龙门公司（LONG MEN LIMITED）的登记负责人。龙门公司应该是于103年年底成立；成立龙门公司的资金都是由己○○提供。②己○○则都是透过庚○○安排。龙门公司的名称，则是由会计师先提供一个清单，上面记载已经取好的公司名称，我有选择三个名称给己○○，由己○○决定名字，就决定是龙门。③当初成立龙门公司的原因，是因为己○○要求我成立，当时己○○并没有说明要成立公司的原因，我之所以愿意配合，是因为早期我经营其他公司时，有资金困难，己○○提供经济援助，我之前的公司为三乘三数位公司，后续也成立葫芦公司，在那时的时点与情况下，己○○对我有指示，我就照办，因为己○○有提供资金协助，算是资方，资方对我有要求，我就照办。④龙门公司只是纸上公司。己○○可以透过我实际操控龙门公司去签立契约与运作资金。龙门公司的实质负责人是己○○。我表面上不是受雇于己○○，但实际上是，因为在三乘三公司没有资金的时候，我接触己○○，他表达愿意投资与收留，所以给了一笔资金，把三乘三的债务清偿掉，让公司原来的团队继续做下去，所以表面上看起来我自己创业，但背后资金来源其实是己○○。⑤上述进入龙门公司玉山银行OBU账户内的款项都是听从资方即己○○调度，我从来没有自己运用过，己○○在我公司困难时给予我帮助，我想己○○心里明白，他是我的恩人，不会背叛他，也相信我的人格，不会将汇入龙门公司玉山银行OBU账户内的款项挪做他用等语（见原审卷11第46页、46页反面、52页反面、56、51至52页反面）。　

㈣前开龙门公司汇款予启陞公司，用以支付购买「海盗战记」、「WOM」游戏权利，以及取得「Fantasy Lore」游戏营运授权之款项，实际上均由己○○所掌控之VBL公司（业经详述如前）汇入之事实（参见附图陆），有龙门公司相关之玉山银行OBU账户交易明细、玉山银行汇入汇款交易凭证可资佐证（见他11027卷4第7、8、17、19、21页）。上开龙门公司开设于玉山银行账户之交易明细（105他11027卷4第7 -9页、B20卷第145页）及该账户内于103至105年有多笔美金汇出、汇入的款项均非龙门公司或亥○○所有，业经亥○○证称：「这些汇出汇入的款项都不是我个人所有，也不是龙门公司的，是之前资金调度在使用的，是己○○安排的资金调度做的汇款动作」「资金来源是VBL公司，是庚○○跟我联络有这笔款项进来，之后要做什么样的处理，也是庚○○指示的，但我不记得他指示什么，因为他指示我很多次，每笔款项做什么用的，我想不起来了」「有该笔汇款，该汇款是公司的会计小姐处理的，但不是我指示的，是庚○○指示会计小姐的，但没有印象为何要汇出该笔款项」等语明确（见原审卷11第48页反面、47、48、49页反面）。　　

㈤龙门公司所属OBU账户款项进出事宜，系完全按照己○○指示，业经亥○○证称：「（问：庚○○是何人，为何可以指示你或你的会计小姐处理相关资金事宜？）庚○○是乐陞公司的财务人员，阶级蛮高的，他的指示应该都是己○○直接的指示。」「（问：你如何得知庚○○有受到己○○的授权，而不是自作主张乱做资金调度？）这个我没有办法知道庚○○是不是自作主张，但一直以来都是这样的模式在处理。」「（上开龙门公司玉山银行OBU账户的存折、印章、提款卡等可实际使用账户之物品由何人保管？）我在104年8月离开龙门公司以后，就把相关的东西通通交给乐陞公司那边的人保管，之前是龙门公司的会计小姐保管」等语（见原审卷11第51页），亦核与庚○○于本院审理时所证称，「（问：妳有无曾经帮己○○拿龙门公司的设立资金给亥○○去做公司设立的事情？）当时己○○会请我去通知亥○○他有没有收到款项，但我不是很确定他这款项到底有什么样的作用。」「（问：妳是否知道龙门公司去买游戏的资金来源是什么？）应该是说前前后后己○○会请我去通知，但是我真的不知道这些钱到底是作什么来源；我的部分确实都只有通知他而已；我不太确定是什么时候知道VBL 这间公司，因为已经有点久了，后来应该是说VBL 公司是己○○他所称学长壬○○的公司，后来比如说像龙门公司的资金，那个时候己○○会请我转交借款合约，上面公司就是VBL 公司的；应该是说他会同时给我借款合约，就是要给亥○○确认，我转交时候，我印象上面是写VBL公司等语大致相符（见本院卷㈤98至104页）。可见不仅是前开三款游戏相关的汇款，其他有关于龙门公司银行账户相关资金进出，实际上都是依据乐陞公司之庚○○指示依据己○○要求进行，直到亥○○离开龙门公司后，亦将龙门公司之银行账户资料交给乐陞公司人员保管。至于庚○○虽于本院审理时证称亥○○并未于「104」年年底将OBU金钥交付伊保管等语（见本院卷㈤第102页），然此与亥○○所称「东西通通交给乐陞公司那边的人保管」，而未指明特定对象之证词内容并未矛盾，亦不因此或因戊○○否认自亥○○处取得账户（见本院卷㈤第114页），即认龙门公司非己○○所实质控制。是龙门公司所属OBU账户款项进出事宜，系完全按照己○○指示，亦可认定。　

㈥惟上开「海盗战记」、「WOM」、「Fantasy Lore」三款游戏虽是由己○○要求龙门公司签约，然龙门公司确有购买该等游戏，然依据VBL公司资金流向可证明己○○为龙门公司购买系争游戏交易之实际出资人等情，除据本院前揭认定VBL公司资金为己○○所实际支配外，另据子○○证称：「（问：你当时为何要回答说「这些交易确实是己○○所主导的」？）因为我知道当时同步推公司买股票的钱都汇到VBL 公司，所以我知道己○○在VBL 公司是有影响力的，这个资金又是来自于VBL 公司，我当然就会联想背后应该都是己○○在一手处理这些事情」、「我之前就有提到过，当时己○○有说他有支助亥○○这个团队，且他要买FANTSY LORE 这个游戏的金额又不小，所以我觉得他不见得有那么多钱可以买这个游戏。」（见本院卷㈤第210至212页），至于子○○虽于同日审理时表示「龙门公司是己○○控制」一情，是其依据感觉及推测云云，然子○○既身为乐陞公司财务长，对于乐陞公司对外交易及相关财务运作即有高度参与，前揭所述系依凭VBL公司资金流向及其实际经验，经提示相关卷证资料归纳所得，自与一般凭空臆测之情有别，尚非不能采信；此外，戊○○并证称：因为我是乐陞公司对主管机关联系的窗口，主管机关会不定期需要了解乐陞公司营收来源里面的结构成本是什么，所以我需要去汇整这些资料，因为这样的缘故知道有龙门公司这样一家的公司跟乐陞公司有交易关系；「【问：（提示105 年度侦字第24416 号卷20第150 页至第159 页、第243 页反面至第247 页、第247 页反面至第251 页并告以要旨）资产转让契约书，甲方是乐陞公司，乙方是龙门公司，甲方都是乐陞公司？】如果这样签约，主体就是龙门公司跟乐陞公司签。」、「（问：龙门公司付钱是要付给谁？）付给乐陞公司。」等语（见本院卷㈤第111至116页）。是纵使亥○○于上开合约签立之前，完全未评估、测试过「WOM」及「海盗战记」游戏，虽仅有简单测试过「Fantasy Lore」游戏（见原审卷11第47、48页反面、49、50、54、58页、56页反面），亦不妨碍此交易契约存在之事实。&

nbsp; ㈦己○○在汇款充作购买前开三款游戏之金流完成后复将所汇款项汇回，作为购买同步公司股权之保证金的一部分，汇款予同步公司，惟嗣后同步公司有再将款项汇还给己○○实质掌控之VBL公司之事实，亦经子○○证称：资金有进到乐陞集团，跟一般没有金流的美化财报不完全一样，虽然在那一段时间，乐陞公司为了收购同步股权的交易，付出保证金约1,200万美金给熊俊，时间也大约在104年1月到5月间，而熊俊也把收到的款项再汇款到VBL，同步公司汇款到VBL后会通知我，我再向己○○报告，如果款项没有汇入，己○○会要我去催款；我可以确定在104年1月到5月间，乐陞公司付给同步的熊俊1,200万美金，都有汇入VBL公司；「Fantacy Lore」款项也是VBL汇款给龙门，龙门汇款给启陞公司等语明确（见B20卷第167页反面、168页）。&

nbsp; ㈧亥○○虽表示龙门公司为纸上公司，并未有实际经营业务之，上开各款游戏实际上没有依合约进行技术交接，并证称，没有根据合约进行技术交接；龙门公司在这个案子上，没有收到过程式的源代码与任何的人员做交接，龙门公司更没有人力去做这样的事情云云。然查：　

⒈丑○已于本院审理时证称：伊曾经担任乐陞公司的总经理，乐陞公司的游戏开发进度、开发状况、后续游戏销售的情形；有印象有一款游戏叫做SGAME海盗战记、Fantasy Lore游戏这两款游戏；SGAME 海盗战记是受大陆腾讯公司委托研发，这款游戏我印象中是因应一部电影，叫做太极的这部电影，一起做的，那部电影制作成本也是蛮高的，有梁家辉、ANGELABABY这种卡司等级的，所以是跟那部电影一起联名做的游戏；Fantasy Lore游戏是日本的GREE这间公司研发，开发成本由GREE公司来负担；这款我有印象，因为在跟对方谈的过程，我去日本好几趟，我记得这款应该是超过300万元美金的制作费；GREE公司在我印象中好像是在2014年，他们整个集团有个策略性的改变，这个策略性改变就是把全球所有，他们自己不运营游戏，变成持股、持有权利，所以变成好像一个控股公司，因为他们本来专业在做手游，他们就不去运营这一块了，现在我们在日本看GREE公司的游戏也是比较少，包含我们都在内，他们就不运营了，不运营的时候，等于是权利又回到我们这边来了；乐陞公司把这两款游戏卖掉，对于乐陞公司来讲前面的这些开发成本应该都回收；授权的话，一般会有两段，第一段是有一个授权金，对方付给我们取得运营这款游戏的权利，但是后面就要看市场营运的状况，然后再来做扣除成本之后的利润分配；卖断的话，基本上是一次性我们授权给对方，当下的版本给到对方之后，基本上就完成了当次我们交付的义务；「【问：（请求提示B20 卷105 侦24416 卷20第243 页反面至第247页乐陞科技股份有限公司103 年12月1 日与龙门有限公司签立之SGAME 海盗战记资产转让契约、第150 页至第159 页FANTASY LORE补充协议书并告以要旨）这2 份协议，一份是针对FANTASY LORE，一份是针对海盗战记，它分别买卖的方式，一个是用买断式的授权，一个是直接就资产转让，请问这两种交易方式，对乐陞公司来说，有什么差异？】对我研发业务这边来说，都是就交付了、权利移交了；在法律原则上就不再负责处理这游戏后续的一些修改；FANTASY LORE、海盗战记SGAME都有交付，名字我记得，当时FL是丁逸尘，交付是由当时的商务陈世颖跟对方的窗口对接的并有验收单；「问：（请求提示B20 卷105 侦24416 卷20第225 页104 年4 月25日FANTASY LORE版本交付验收单并告以要旨，请看这张验收单，是否就是你刚刚回答的那张验收单？）是」；齐民公司函卷二第305 页电子邮件收件人叫IANTING即丁逸尘，邮件里面的亥○○，是龙门公司的亥○○；亥○○当时是葫芦公司，具体他最后好像是用龙门公司来签的；基本上不用评估这营运商后续有没有这款游戏的能力、其资历如何；方才所提到的这三款游戏包括SGAME 、FL、WOM，这三款游戏的价格，我大概知道价钱好像是200 多万美金，以我当时开发一款成本就300 多万美金的价钱，我是觉得还可以；FL我记得是300 多万美元，我记得当时是3 亿日币，对我们来说，我们成本已经回收了，如果有人愿意不管是授权还是买断，对我来讲，最后还是卖断是比较好，我就可以尽快把成本给回收回来等语（见本院卷㈤第63至87页），而与卷附FANTASY LORE版本交付验收单、资产转让契约、补充协议书等件大致相符（见B20 卷第150 页至第159 页、第243 页反面至第247页、第225 页），是此部分丑○证述应可认为真实。　

⒉依甲○○手机Wechat对话页底编号3553，甲○○（Peter）于104年1月24日传送讯息予己○○（Aaron），称：昨天同步已汇款300万至VBL，己○○即回覆称：收到等语，有前开对话纪录在卷可凭（见B15卷第36页），亦足佐证子○○所证关于上开金流情形。此外，复有合作金库汇出汇款交易凭证（见B7卷第11页）、乐陞公司转帐传票、预支款申请单、合约审查申请单、保证金补充协议、乐陞公司合作金库0000000000000号账户明细、合作金库银行汇出汇款申请书（见原审卷8第146至147、149至157、159页）、合作金库汇出汇款交易凭证（见B7卷第12页）、乐陞公司转帐传票、付款凭单、合约审查申请单、保证金补充协议二、乐陞公司合作金库0000000000000账户明细、合作金库银行汇出汇款申请书（见原审卷8第161至162、164至172页）、乐陞公司转帐传票、付款凭单、一般报告呈核单、启陞公司转帐传票、报告呈核单、付款凭单、合作金库银行汇出汇款交易凭证、汇出汇款申请书在卷可凭（见B20卷第208至210、216至221页）。　　

⒊此外，经本院前审于107年8月31日函询安永联合会计师事务所，关于上述乐陞公司将「Sgame」（海盗战记）、「Weapo-ns of Mythology」（WOM）游戏权利出售予龙门公司，是否为不实交易行为？经该事务所于同年9月5日函复称：依会计师所査得之证据，并未发现该2款游戏权利交易行为有不实情事；另于说明五、1、对于Sgame：本会计师曾执行下列查核程序验证交易之存在或发生（1）检视Sgame转让合约（2）检视龙门公司董事及股东民册（3）检视第三方会计师独立出具之处分价格合理性意见书；说明五、2对于WOM：本会计师曾执行下列查核程序验证交易之存在或发生（1）检视WOM转让合约（2）验证已由香港子公司代收出售款项等语（见本院前审卷九第152至158页）；参以马施云大华联合会计师事务所107年8月9日函覆本院前审之内容：「经核至与龙门公司有关FL游戏之合约、invoice、交付验收单及汇款水单等凭证，认乐陞公司已符合认列收入之原则」（见本院前审卷㈦第375页）。是依据前开回函内容，难认交易行为有不实情事，或有不符认列收入之原则之举。　

⒋综上，亥○○所称龙门公司为纸上公司，并未有实际经营业务之，上开各款游戏实际上没有依合约进行技术交接云云，自非可采，上开「海盗战记」、「WOM」、「Fantasy Lore」三款游戏虽是由己○○要求龙门公司签约，然龙门公司确有购买该等游戏，而为真实交易，并已符合认列收入之原则等节，亦可认定。 ㈨本件虽未予揭露关系人交易，然不具重大性：　

⒈按证券交易法第20条第2项所称不得有虚伪或隐匿情事之「内容」，系指某项信息的表达或隐匿，对于一般理性投资人的投资决定，具有重要的影响者而言。目前学界及实务上通认，参诸同法第20条之1规定，暨依目的性解释、体系解释，及比较法之观点，应以具备「重大性」为限。而重大性之判断必须从信息使用者之立场考量，藉由「量性指标」和「质性指标」进行全面性的综合判断，只要符合其中之一，即属重大而应揭露，并不需要两者兼具，俾发挥「质性指标」补漏网的功能，避免行为人利用「量性指标」、形式筛检，而为实质脱法规避行为，以维护证券市场之诚信。而此「重大性」原则之判断标准，除依法规命令所定明之「量性指标」（如证券交易法施行细则第6条第1项第1款之「应重编财务报告」门槛等）外，尚应参考美国证券交易委员会发布之「第99号幕僚会计公告」所列举之不实陈述是否掩饰收益或其他趋势、使损失变成收益（或收益变成损失）、影响发行人遵守法令之规范、贷款契约或其他契约上之要求、增加管理阶层的薪酬、涉及隐藏不法交易等因素，而演绎出之「质性指标」，加以综合研判（最高法院108年度台上字第4354号判决意旨参照）。次按证券交易法第20条第2 项、第171 条第1 项第1 款之财务报告申报公告不实罪，目前学界及实务上认为应以具备「重大性」为限，亦即应以相关信息之主要内容或重大事项之虚伪或隐匿，足以生损害于（理性）投资人为限，否则将与同法第178 条第1 项第4 款之行政责任无从区分，亦与上开罪名之规范目的及刑法谦抑原则有违，业如前述。而关系人交易揭露之目的并非在吓阻关系人交易之发生，而是在于充分揭露关系人交易之条件以避免关系人间利用非常规交易进行利益输送，关系人交易之所以具有可非难行与违法性，在于关系人间利用非常规之重大交易进行利益输送，而使现行法对于提高财务报告于信息透明度之及时性、真实性、公平性与完整性以建立成熟资本市场机能形同虚设。从而，倘若企业与关系人间非重大之交易事项，纵有未揭露之情形，祇需调整更正财务报告或依法科以行政罚锾为已足，而无科以刑法之必要（最高法院99年度台上字第8068号判决意旨参照）。　

⒉就量性指标部分：乐陞公司人员于编制、申报及公告103及102年度合并财务报告时，将上述「Sgame游戏」（海盗战记）之交易事项与结果载入财务报告内，记载乐陞公司个体财务报告之综合损益表「其他利益及损失」2,658,902元（见B22卷第53页反面、83页；B20卷20第241页）；乐陞公司人员于编制上开103、102年合并财务报告时，亦将「WOM游戏」之交易事项与结果记载入该财务报告内，记载乐陞公司个体财务报告之综合损益表「其他利益及损失」8,895,081元（见B22卷第53页反面、83页；B20卷第241页)。合计乐陞公司103年度个体财务报告之综合损益表「其他利益及损失」科目共计11,553,983元，占103年度「其他利益及损失」65,881千元之17.53%（见B22卷第53页反面)。乐陞公司于103、102年度之合并财务报告中，以「实现前年度北京乐陞公司与苏州乐陞公司出售Sgame予香港启陞公司之利益，以及前年度香港启陞公司出售Sgame予乐陞公司之利益」为由，一并认列此部分之投资收益，故合计共认列处分无形资产收益为41,027,141元（见B22卷第36页反面、原审卷22第44页反面）。乐陞公司财会人员于编制、申报及公告104及103年度合并财务报告时，将上述「Fantasy Lore游戏」之交易事项与结果记载入财务报告内，记载乐陞公司104年度个体财务报告综合损益表「营业收入」科目共计74,472千元，占当年度「营业收入」677,520千元之10.99%（见B21卷第254页反面；B20卷第222页)。是参照证券发行人财务报告编制准则第17条第1款第7目之规定，乐陞公司人员于编制、申报及公告102至104年度合并财务报告时，将上述「海盗战记」、「WOM」、「Fantasy Lore」「Sgame游戏」（海盗战记）之交易事项与结果载入财务报告内，或认列此部分之投资收益既属真实，除未达1亿元或实收资本额20％之门槛，亦即判断重大性之量性标准外，亦无虚增营收情形。　

⒊就质性指标部分：审计准则公报第67号第48条规定，关系人涉及非正常营运之重大交易时，可能藉由作为交易之一方而直接影响，或藉由中介者而间接影响交易，该等影响可能显示存在舞弊风险因子，而依证券发行人财务报告编制准则第18条规定，发行人应依国际会计准则第24号规定，充分揭露关系人交易信息。惟关系人交易揭露之目的并非在吓阻关系人交易之发生，而是在于充分揭露关系人交易之条件以避免关系人间利用非常规交易进行利益输送；关系人交易之所以具有可非难性与违法性，在于关系人间利用非常规之重大交易进行利益输送，而使现行法对于提高财务报告于信息透明度之及时性、真实性、公平性与完整性以建立成熟资本市场机能形同虚设。从而，该关系人交易如未隐藏不法行为（例如：非常规交易、掏空公司资产等）或掩饰公司收益状况，在质性指标上，应解为不足以影响理性投资人之投资判断，即不具备重大性。本件前开游戏之出售目的既使乐陞公司受有利益，出售价格亦符合乐陞公司利益，亦经丑○证述明确，且经安永联合会计师事务所、大华联合会计师事务所函覆符合会计认列原则，而无不实交易，尚无故意以掩饰关系人交易之非法手段，掩饰公司之实际营收趋势、营运状况、资产负债状况，则己○○虽未予揭露属关系人交易，仍不具备重大性之质性指标，亦可认定。四

、综上所述，本案并无证据证明己○○有起诉事实八所述之财报不实犯行，乐陞公司与关系人龙门公司间交易既无不实，亦非重大之交易事项，且无证据证明违反营业常规，此部分核属犯罪不能证明，依法应为无罪谕知。　　　

丙、有罪部分本院之判决：

壹、原审有罪判决不当，应撤销改判有罪【即原判决论罪科刑对照表一己○○编号1至5、7至9；表二壬○○编号1、2；表三子○○编号1；表四甲○○部分】一

、原判决就犯罪事实壹至伍部分认定己○○罪证明确；认定壬○○就犯罪事实壹之一、二部分、子○○就犯罪事实壹之五部分及甲○○就犯罪事实伍部分均罪证明确，而予论罪科刑，固非无见。惟查：　

㈠私募股票受不得于3年内移转之限制，股东权益与一般普通股票不同，上柜公司办理私募之定价折价比率，系依上柜公司审酌个案状况而定，各有不同，非必以时价定之。本案私募股价约相当于市价八成多，并未低于公开发行公司办理私募有价证券应注意事项所谓「低于参考价格8成」之标准，佐以己○○于移转Mega Cloud等给熊俊时之私募股权定价大约为普通股的79.75%（私募股95.7元；普通股120元）来看，并无证据证明本件私募之定价如非以策略性投资人应募，而改以公司内部人应募或采现金增资公开募集新股之方式募集，约存在2成的价差。原判决以私募之定价以时价为原则，因而认定己○○、壬○○、子○○上开犯罪事实壹有罪部分均造成乐陞公司有上开价差之损害（超过500万元）及各因此图得8325万、7515万、5876万9000、1亿3仟56万、3亿8661万元所得，因而变更检察官所起诉之法条为证券交易法第171条第1项第3款或同条款第2项之罪，容有误会；另原判决认定私募申报公告部分不构成证券交易法第20条第2项、第171条第1项第1款之罪，亦有未当；又壬○○就犯罪事实壹一、二仅为帮助犯，且应依刑法第31条第1项论以帮助共犯；而壬○○、子○○上开犯罪事实壹有罪部分均无犯罪所得，并均于侦审自白，应适用证券交易法第171条第5项减刑规定；　

㈡犯罪事实贰部分己○○、王佶、樫埜由昭等人所为公开收购虚伪行为内容，系为隐匿「百尺竿头公司进行公开收购乐陞公司之资金虽为王佶所预定出资，然王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，有资金未到位之重大风险」，而公开收购着重于发动后不得任意停止及公开收购条件不得为不利于应卖人之变更，因此资金能否确实到位始为公开收购之重要信息。是公开收购着重在于收购资金可否确实给付，至于有无以「日资为名、陆资为实」则非使人陷于错误内容；另108年4月17日修正公布之证券交易法第179 条规定：「法人及外国公司违反本法之规定者，除第177条之1及前条规定外，依本章各条之规定处罚其为行为之负责人。」本件己○○、樫埜由昭、寅○○、王佶共同以百尺竿头公司为收购人，自应以百尺竿头公司为行为主体，己○○虽未具有百尺竿头公司负责人之身分，惟与具有身分关系之百尺竿头公司名义负责人樫埜由昭共同犯罪，应依刑法第31条第1项规定论以共犯，论以证券交易法第179 条、第171条第1项第1款之罪；此外，本件并无证据证明癸○○知悉樫埜由昭仅系百尺竿头及其母公司亿豪投资及亿豪控股公司之名义负责人，实际上亿豪投资及亿豪控股公司公司之实际负责人为王佶等节，亦如前述，原判决认定己○○与癸○○共同犯证券诈伪犯行，亦有误会。又证券交易法第180条之1规定「犯本章之罪所科罚金达新台币五千万元以上而无力完纳者，易服劳役期间为二年以下，其折算标准以罚金总额与二年之日数比例折算；犯本章之罪所科罚金达新台币一亿元以上而无力完纳者，易服劳役期间为三年以下，其折算标准以罚金总额与三年之日数比例折算」，原判决依刑法之规定谕知以罚金总额与一年之日数比例折算之易服劳役之折算标准，于法亦有未合。　

㈢犯罪事实叁、肆部分，己○○于本院审理时已坦承此部分犯行，此部分犯罪后态度已有变更，而为原审所未及审酌；另证券交易法第171条第7项业于107年1月31日修正公布，亦即没收之规定已有修正。原判决未依修正后之规定辨明是否有得请求损害赔偿之证券投资人存在即迳依刑法第38之1条第1项谕知没收犯罪所得，亦有未洽；另就犯罪所得计算方式亦有违误，应予撤销。　

㈣犯罪事实伍部分，壬○○是在350万元之款项汇入新基公司账户之后始知悉该款项是「过水」用的，因而起意参与犯行，业经壬○○证述明确。原判决认定壬○○在乐陞公司汇款前即基于与发行公司负责人共同于帐簿、传票为虚伪记载之犯意共同虚伪记载帐簿及传票，此部分之认定，并未依据证据；且本件侵占之构成要件行为除己○○、甲○○之汇出行为外，尚包含壬○○依指示汇出行为，且因壬○○已实施侵占之构成要件行为，纵基于帮助犯意为之，仍应构成业务侵占罪之共同正犯，原判决认定壬○○成立帮助业务侵占罪之犯意而为汇出行为，亦有未洽。再查此部分业务侵占之所得350万元业经己○○与乐陞公司达成和解而有部分已返还乐陞公司，且于本院承认犯罪，原审判决未及审酌上情而于量刑中考量，同有未洽。　

㈤己○○就犯罪事实壹、贰、伍部分、甲○○就犯罪事实伍部分，仍执前词否认犯罪，固无理由；检察官上诉指摘原判决不应将私募部分之犯罪所得扣除成本，而应将己○○售出私募股权之价款全部计入，且犯证券交易法第171条第1项第1款之罪，应适用证券交易法第171条第7项之规定谕知没收；指摘犯罪事实贰部分应认定王佶亦无公开收购之真意，亦即本件公开收购属己○○、樫埜由昭、王佶、癸○○、寅○○虚构之收购案；以及己○○犯罪事实壹、贰、伍及壬○○犯罪事实壹之一、二；子○○犯罪事实壹之五、甲○○事实伍之量刑均属过轻，固均无理由（详后项之说明），然原判决既有上开可议之处，即属无可维持而应将此部分之论罪科刑、没收以及己○○、壬○○及子○○定应执行刑部分均撤销；至于犯罪事实贰部分，公诉人上诉意旨主张私募公告为财务业务文件，及犯罪事实叄、肆之没收（己○○部分），公诉人上诉主张原审判决就此部分认定应依刑法第38条之1规定谕知没收，亦均有所违误，则有理由，应予撤销。二

、原审判决应撤销，但上诉无理由之说明：

㈠己○○、甲○○上诉主张无理由部分，均详论罪科刑栏载。

 ㈡查，就私募部分之犯罪所得之计算方式，本院固采认检察官所指己○○出售私募股权所获取之利益应予没收之主张，然己○○就计算所得方式，业经论述如前，公诉人就没收部分之主张其为取得私募股份所支付之款项（即犯罪成本），亦不应予以扣除，亦无理由。

㈢检察官上诉主张本件公开收购全属虚构，与起诉书所载之事实不同。检察官以公开收购案之股价偏离收购价、资金来源不明且以假资金证明搪塞、己○○主导公开收购、公司债合约不实、刻意订定较难成就之应卖条件（散户条款）、己○○有维持股价之压力，以及前开微信通话纪录中王佶称「钱不是我的」等语，认定本件公开收购本质上是虚假的，固非无见。然检察官并未就其所谓本件公开收购股价偏离收购价乙节为说明并提出相当之证据，且查：①王佶确于105年5月间来台商议公开收购之事。②己○○于105年8月30日公开收购破局后与王佶之上开对话中谈及公开收购之资金时，王佶并未否认有投资意愿，并于向己○○解释资金无法筹出时，质疑乐陞公司之业绩、利润是否真实呈现等语，有微信通话纪录在卷可凭（见A32卷第108页），可见王佶原有意投资乐陞公司，但因故缩手。③公开收购破局的结果，显然不利于乐陞公司之声誉及股价，己○○找来王佶投资乐陞公司，无非要激励乐陞公司股价或维持股价于不坠，殊难想象己○○会去主导一个终会破局的假收购案件，造成自己及乐陞公司重大损失；更何况要设计一个假的收购案件，找一个日本人樫埜由昭即可，何必因王佶的加入造成必须伪以王佶持有「公司债」的方式来申请投审会许可？检察官以己○○有维持股价压力为由认定己○○有意作假且刻意使公开收购难以成就，最终公开收购成就并非其意料之中为由，推认己○○自始虚构一个公开收购案件以便在股市中套利，纯属臆测而无积极证据足以证明，依罪证有疑，利归被告之法理，本院认检察官之上诉之前揭主张并无理由。　

㈣就犯罪事实伍部分，己○○、甲○○、壬○○所共同侵占乐陞公司之350 万元，其中321万9,904元，既系用于支应甲○○购买股票之股款，是原审认全系己○○犯罪所得，而予以宣告没收，亦有违误。

㈤量刑部分：按量刑属事实审法院得依职权量定之事项，倘事实审法院已以行为人之行为责任为基础，审酌刑法第57条各款所列之情状，于法定本刑之范围内酌予量刑，而无违反公平或比例原则之情事，自难以单一不利于行为人之量刑因子遽认其量刑有过轻之罪刑不相当情事，公诉人以己○○犯罪事实壹、贰、伍；壬○○犯罪事实壹之一、二；子○○犯罪事实壹之五；及甲○○犯罪事实伍之量刑均属过轻为由提起上诉，亦无理由。三

、撤销改判部分之量刑之审酌：　

㈠审酌己○○、甲○○、壬○○、子○○均素行尚可，且有正当职业，己○○硕士学历，曾任记者（见A2卷第6页调查笔录）、壬○○博士学历（见B15卷第189页）、甲○○硕士学历（见B15卷第2页）、子○○硕士学历（见A18卷第144页）之智识程度，己○○于担任上柜公司董事长期间，贪图私利而取得私募股票伺机牟利，透过壬○○协助或与子○○佯以策略性投资人之名义发动私募而取得为数非少之乐陞公司股票，复未据实申报公告，影响金融市场之秩序重大，并因而取得价差暴利；又利用樫埜由昭作为人头，隐瞒「百尺竿头公司进行公开收购乐陞公司之资金虽为王佶所预定出资，然王佶并未实际签署公司债合约，樫埜由昭则仅系百尺竿头公司名义负责人，亦无从支付亿豪投资公司预定投资百尺竿头公司48亿6,400万元之增资款，有资金未到位之重大风险」，使投资人陷于错误，误信百尺竿头公司资力充分，而能顺利完成公开收购，致未能确实认识及评估上开公开收购案之资金未能到位之投资重大风险，购入乐陞公司股票或参与应卖，严重破坏证券投资市场秩序；为履行其私下对甲○○之承诺，将乐陞公司财产视之为个人私物而侵占乐陞公司财产达350万元，甲○○则配合进行相关资金拨用，情节非轻，惟己○○已返还350万元；另己○○就犯罪事实叄、肆、伍部分，于本院审理时坦承犯行之犯后态度，就操纵股价、内线交易等行为，亦均已影响正常市场交易秩序，各次犯行均居于主导地位，无视公司治理及证券市场交易规范目的，壬○○、子○○、甲○○均听命于己○○指示，配合行事，涉案程度较为轻微，暨己○○、壬○○、子○○及甲○○之犯罪动机、目的、手段暨其等之犯后态度等一切情状，各量处己○○主文附表壹编号1至8之刑。并就编号6并科之罚金6千万元，依证券交易法第180条之1之规定，谕知以罚金总额与2年之日数比例折算之易服劳役折算标准及依法谕知如附表壹编号1、2、4、5没收栏所示之没收；量处壬○○附表二编号1、2所示之刑及量处子○○、甲○○如主文第肆、伍项所示之刑。末查：子○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案纪录表在卷可凭，子○○已坦承犯行；甲○○虽未坦承犯行，然甲○○均听命于己○○指示，配合行事，涉案程度较为轻微，乐陞公司所损失350万元部分，己○○亦已履行与乐陞公司和解契约，填补乐陞公司损失，甲○○、子○○因一时失虑，致罹刑章，经此教训，应已知警惕，而无再犯之虞，认其等所宣告之刑均以暂不执行为适当，爰并谕知缓刑4年，以启自新，甲○○部分并附应于判决确定日起1年内，向国库支付新台币50万元之条件。　

㈡壬○○及其辩护人请求本案能与其所犯有罪确定部分一样并给予缓刑之宣告云云。然按刑法第74条第1项规定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，而有下列情形之一，认以暂不执行为适当者，得宣告2年以上5年以下之缓刑，其期间自裁判确定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，执行完毕或赦免后，5年以内未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」条文所称「受有期徒刑以上刑之宣告」，系指宣告其刑的裁判确定而言。因此，在判决前已受有期徒刑以上刑之宣告确定者，即不合于缓刑条件。又前受有期徒刑之宣告确定，纵然系同时谕知缓刑，但如无刑法第76条所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得于后案宣告缓刑，亦无第74条第1项第2款之适用，最高法院108年度台上字第3934号判决意旨同此。壬○○前因操纵乐陞公司股价及本院前审判决犯罪事实伍壬○○有罪部分，经壬○○上诉最高法院后又撤回上诉，业已确定，而应执行有期徒刑2年5月．缓刑5年，缓刑期间为107年12月22日至112年12月21日，有卷附判决书及本院被告前案纪录表在卷可凭，是壬○○前既曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告且甫确定，其缓刑迄今显然尚未期满，是其所受刑之宣告并未失效，自不符合刑法第74条第1项第1款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件；又前案既在缓刑期间，即属尚未执行完毕，且壬○○亦未受赦免，是亦与刑法第74条第1项第2款所定缓刑要件不合。是壬○○请求为缓刑之宣告，自无理由。贰

、定应执行刑部分：法院于酌定执行刑时，不得违反刑法第51条之规定，并应体察法律规范之目的，谨守法律内部性界限，以达刑罚经济及恤刑之目的。宜注意刑罚边际效应随刑期而递减及行为人所生痛苦程度随刑期而递增之情形，并考量行为人复归社会之可能性，综合考量行为人之人格及数罪侵害法益之异同、对侵害法益之加重效应及时间、空间之密接程度等各罪间之关系。审酌己○○就犯罪事实壹一至五所为、壬○○就犯罪事实壹一、二所为，罪质相同，时间上亦属接近；另就己○○犯罪事实贰至伍部分，独立性程度较高，然所侵害者均非不可回复之个人法益等情。爰各于所处之刑度界限内，就己○○与壬○○撤销改判所处之刑，各定应执行刑主文第贰、参项所示，并就己○○并科罚金刑谕知以罚金总额与2年之日数比例折算之折算标准。另而本件系判处壬○○应执行有期徒刑8月部分，虽不可易科罚金，然依刑法第41条第3项、第8项规定，可声请易服劳动服务，附此叙明。参

、没收部分：

一、犯罪事实壹一、二、四、五部分：　

㈠本院认被告己○○就犯罪事实壹之一、二、四、五分别因处分私募股权而有所得，分别为412,378,300元、213,300,000元、125,800,000元、459,900,000元，虽均逾新台币1 亿元，惟此部分所得系因背信未遂取得私募股票后再行处分所得，与所犯证券交易法第171 条第 1 项第1 款之财务业务文件内容不实罪间并无因果关联，亦非无控制权之子○○、壬○○所得预见已如前述，自应回归刑法没收规定，无从依据同法第171条第7项谕知没收。是就犯罪事实壹之一、二、四、五所示，己○○因处分私募股权而有所得，分别为412,378,300元、213,300,000元、125,800,000元、459,900,000元部分，应依刑法第38条之1第2、3项规定谕知没收，并于全部或一部不能没收或不宜执行没收时，追征其价额。至于依卷内资料所示，被害人丙○○于108年10月2日固与被告己○○进行和解，和解金额为120,000元，有台湾台北地方法院108年度北金简字第6号民事撤回起诉状、一之乡提货券、齐民股份有限公司109年6月24日109齐总（函）字第001号函等为凭（本院卷㈡第387至395页），惟此部分系因TP还原交易、财报不实部分达成和解，核与前揭犯罪事实无涉，是上述被害人已向己○○取得赔偿金额，尚非属合法发还被害人之金额，不应予扣除，附此叙明。二、犯罪事实参、肆部分：　

㈠证券交易法第171条第7项嗣于107年1月31日修正公布为：「犯第1项至第3项之罪，犯罪所得属犯罪行为人或其以外之自然人、法人或非法人团体因刑法第38条之1第2项所列情形取得者，除应发还被害人、第三人或得请求损害赔偿之人（下称被害人等）外，没收之」，并于同年2月2日生效。上揭证券交易法第171条第7项规定，既在刑法没收新制生效之后始修正施行，依前述说明，本案操纵股价罪、内线交易罪之犯罪所得没收，自应优先适用修正后即现行证券交易法第171条第7项；该新修正规定未予规范之没收部分，例如：追征、犯罪所得估算、过苛酌减条款等，则仍应回归适用刑法没收新制之相关规定（最高法院108年度台上字第3577号判决意旨参照）。　

㈡关于犯罪所得没收、追征之规定，刑法原采义务没收主义，系为澈底剥夺行为人之犯罪所得，并让权利人得就没收、追征之财产声请发还或给付，以回复犯罪前之财产秩序，并以「实际合法发还」作为排除没收或追征之条件，基此，前揭证券交易法所设「应发还被害人等」之例外规定，自应从严为法律体系之目的性限缩解释，以免适用之结果，有悖于刑事没收新制之立法目的。从而，法院既已查明犯罪行为人之犯罪所得及已实际合法发还等应扣除之部分，不得仅因仍有应发还之被害人等，或被害人等及赔偿数额尚属欠明，即认无需为犯罪所得没收、追征之宣告，否则即难与刑法第38条之1所揭示之立法意旨相契合，更可能造成最为人所诟病之「国家既未宣告没收，亦未发还被害人，反而由犯罪行为人保有犯罪所得」之荒谬情形出现。故为贯彻修正后证券交易法第171条第7项之立法目的，除确无应发还被害人等之情形，于扣除已实际发还不予没收之部分后，就其余额，应依上开条文所定「除应发还被害人、第三人或得请求损害赔偿之人外」的附加条件方式，谕知没收、追征，以臻完备，并使被害人等于案件判决确定后，仍得向执行检察官声请发还或给付（最高法院108年度台上字第1725号判决意旨参照）。　

㈢己○○集团使用账户于104年6月1日至105年8月30日操纵乐陞公司股价因而获取之犯罪所得为0元；己○○自实际知悉乐陞公司签署公开收购备忘录后，自105年5月16日至同年月31日取得乐陞股票，因而犯内线交易罪而获取犯罪所得为6,937,974元。揆诸前揭说明，本案操纵股价罪、内线交易罪之犯罪所得6,937,974元（0+6,937,974=6,937,974），自应优先适用修正后即现行证券交易法第171条第7项、刑法第38条之1第2、3项规定，谕知除应发还被害人、第三人或得请求损害赔偿之人外，没收之，于全部或一部不能没收或不宜执行没收时，追征其价额。

三、犯罪事实伍部分：　

㈠己○○侵占取得350万元，系为支应甲○○私下约定股票回购给付，于102年2月25日自乐陞公司中国信托000000000000账号，汇款3,500,000元至新基公司华泰银行松德分行0000000000000账号，业经己○○、甲○○、壬○○自承在卷，并有乐陞公司102年2月22日之预支款项申请单、102年2月23日转帐传票、102年2月25日转帐传票、102年2月25日汇款予新基公司之中国信托商业银行传真交易指示申请书、102年2月25日之中国信托商业银行账户明细（账号000000000000）、新基公司华泰银行松德分行账号0000000000000号账户历史交易明细资料（B20卷第184反至186页、B23卷第122至123反页）。嗣后新基公司于102年3月1日将上述款项中之3,219,904元转汇至酉○○位于中国信托银行000000000000号账户，用以作为买购买40张乐陞股票之交割价款，上述股票经出售后，已汇至甲○○账户，作为己○○允诺约定给甲○○报酬，而履行己○○所负担债务，亦经本院认定如前。　

㈡是上述己○○侵占所得3,500,000元，既与乐陞公司于107年10月达成和解，业已返还乐陞公司350万元（更名后为齐民股份有限公司），乐陞公司表示对己○○所涉刑案，不予追究，有和解协议书及汇出汇款凭证、本院电话纪录1份、明细分类帐在卷可凭（见本院前审卷14第565、567页、卷15第399页；本院卷㈢第9至13页），此部分己○○实际返还被害人部分，就已充分达到排除不法利益并重新回复到合法财产秩序的立法目的，是依刑法第38条之1第5项规定，无庸再为没收之谕知。四

、至于起诉书犯罪事实五㈦虽记载：百尺竿头公司公告本件公开收购案不能履行后，乐陞公司股票当日开盘即以跌停价每股70.2元锁死，成交量仅 892仟股，且连续7 日跌停，最低价下跌至每股35元。又因乐陞公司前述TP公司售回价款多次延宕无法收回，经柜买中心公告改变交易方式等，股价亦持续下跌至10元左右，造成近2万之应卖人之重大损失（至105年9月29日止，有1万9,503 人向财团法人证券投资人及期货交易人保护中心登记求偿，其等之应卖股数为3,488万6,450股，占总应卖股数之95%，求偿总金额为28亿6,941万514元）等语。惟此部分公开收购系终止进行，而未完成履行，己○○等人并无因此获有犯罪所得，自非没收事项所得处置，是就应卖人之损失部分，自应循证券交易法第20条第3项等规定，依据民事诉讼程序请求救济，附此叙明。

丁、无罪部分本院判决：原审有罪判决应撤销改判无罪部分：原审法院就己○○、子○○被诉非常规交易罪嫌、癸○○被诉及己○○被诉财报不实罪嫌（即原审判决论罪科刑对照表一编号6、10、11表五部分；即起诉书事实三部分、事实五癸○○部分、事实八部分）：公诉人起诉己○○、子○○非常规交易罪部分、起诉癸○○部分及起诉己○○财报不实部分，均罪证不足，依法应为无罪谕知，原审法院未察，遽予论罪科刑，即有未当。己○○、癸○○提起上诉，指摘原审判决谕知有罪不当，为有理由，检察官就子○○部分提起上诉指摘量刑失当部分固无理由，但原判决既有上开可议之处，即属无可维持而应撤销改判，并均依法谕知无罪。据

上论断，应依刑事诉讼法第369条第1项前段、第364条、第299条第1项前段、第300条、第301条第1项，判决如主文。本

案经检察官张友宁、郭瑜芳、林俊廷侦查起诉，检察官陈淑云到庭执行职务。中

　　2 0 2 2 　年　　11　　月　　10　　日

               刑事第十庭  审判长法  官  林婷立   

 本件因审判长法官林婷立于111年8月31日职务调动，不能亲自签名，由资深法官吴丽英依刑事诉讼法第51条第2项规定附记其事由。

             法  官  吴丽英                  法  官  吕煜仁以

上正本证明与原本无异。无罪部分，被告己○○、子○○、癸○○不得上诉。其余部分，如不服本判决，应于收受送达后20日内向本院提出上诉书状。其未叙述上诉之理由者，并得于提起上诉后20日内向本院补提理由书(均须按他造当事人之人数附缮本)「切勿迳送上级法院」。

                 书记官  林颖慧中

　　2 0 2 2 　年　　11　　月　　10　　日