律师事务所遭检调搜索(搜查)扣押物证案，宪法庭：未将辩护律师与犯罪嫌疑人沟通所生之文件资料，排除于得搜查扣押之外，牴触宪法
判决字号：112年宪判字第9号【搜索律师事务所案】
原分案号：会台字第11067号
判决日期：112年06月16日
声请人：理律法律事务所
案由：
声请人因律师事务所之搜索、扣押案件，认台湾高等法院100年度侦抗字第633号刑事裁定，所适用之刑事诉讼法第122条第2项及第133条第1项规定，有牴触宪法之疑义，声请解释宪法
主文
1
一、刑事诉讼法第122条第2项规定：「对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，以有相当理由可信为……应扣押之物或电磁纪录存在时为限，得搜索之。」同法第133条第1项规定：「可为证据或得没收之物，得扣押之。」及其他相关规定整体观察，未将律师或辩护人与被告、犯罪嫌疑人、潜在犯罪嫌疑人间基于宪法保障秘密自由沟通权之行使而生之文件资料（如文书、电磁纪录等），排除于得搜索、扣押之外，于此范围内，与宪法第15条保障律师之工作权及宪法第16条保障被告之诉讼权之意旨不符，相关机关应于本判决宣示之日起2年内，依本判决意旨修正刑事诉讼法，妥为规定。于修法完成前，法官、检察官及相关人员办理搜索、扣押事务，应依本判决意旨为之。
2
二、由刑事诉讼法上开二规定及其他有关搜索、扣押之规定整体观察，法官得对有关机关搜索律师事务所之声请予以审查，且对搜索、扣押之裁定及执行已设有监督及救济机制，从而刑事诉讼法未对律师事务所之搜索、扣押设有特别之程序规定，与宪法第10条保障人民居住自由、第15条保障律师工作权以及正当法律程序原则之意旨尚属无违。
3
三、其余声请不受理。
理由
1
壹、案件事实经过及声请意旨【1】
2
声请人理律法律事务所于新竹市设有分所（下称理律新竹分所），台湾士林地方法院（下称士林地院）就光宸公司内部人员违反证券交易法内线交易罪嫌案件，核发100年度声搜字第597号搜索票，准法务部调查局台北市调查处于中华民国（下同）100年5月30日上午7时起至100年5月30日下午6时止，针对理律法律事务所洪ＯＯ、林ＯＯ律师受光宸公司委任处理回覆证期局关于资产减损报告事件，所持有其等与光宸公司内部人员间洽谈、通讯往来之相关文书及电磁纪录，得进入理律新竹分所进行搜索，并就相关事证为扣押，嗣后法务部调查局台北市调查处人员即于100年5月30日持前开搜索票，进入理律新竹分所执行搜索，并扣押「光宸公司E-mail资料18件」、「光宸电子邮件1片」。【2】
3
声请人以士林地院未先以提出命令方式取得文件，迳裁准对律师事务所直接进行搜索，不符合令状原则明确性要求，亦与宪法比例原则有违。故于100年6月3日具状提出抗告，经台湾高等法院100年度侦抗字第633号刑事裁定（下称确定终局裁定）以抗告无理由而驳回确定。【3】
4
声请人因调查处人员在未主张有任何律师涉及犯罪之情况下，于执行搜索时，翻阅、检视声请人与委任人光宸公司间往来之邮件等资料，以及与声请搜索案由无关之其他理律新竹分所接受委任案件资料、因执行业务所为之纪录、与委任人往来邮件等资料，且于执行扣押前，并未先行检视欲扣押之电子邮件是否与执行案由有关，认该核发搜索票之裁定业已违法且侵害宪法所保障被告与辩护人间之信赖权等，并认确定终局裁定所适用之刑事诉讼法第122条第2项规定：「对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，以有相当理由可信为……应扣押之物或电磁纪录存在时为限，得搜索之。」（下称系争规定一）及同法第133条第1项规定：「可为证据或得没收之物，得扣押之。」（下称系争规定二）有牴触宪法之疑义，于101年7月6日依司法院大法官审理案件法（下称大审法）第5条第1项第2款规定，向司法院声请解释宪法。【4】
5
贰、受理要件之审查及审理程序【5】
6
一、受理要件之审查【6】
7
(一)受理部分【7】
8
按宪法诉讼法（下称宪诉法）修正施行前已系属而尚未终结之案件，除本法别有规定外，适用修正施行后之规定，但案件得否受理，依修正施行前之规定。又人民、法人或政党声请解释宪法，须于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令，发生有牴触宪法之疑义者，始得为之，宪诉法第90条第1项及大审法第5条第1项第2款分别定有明文。【8】
9
本件声请案于宪诉法修正施行前即已系属，其受理与否，应依大审法第5条第1项第2款规定要件定之。【9】
10
宪法上所保障之权利或法律上之利益受侵害者，其主体均应得依法请求救济（司法院释字第486号解释参照）。国家机关对律师事务所如有不当之侵扰或限制行为，其受侵害者包括律师事务所内之律师及其共同经营之事业体。查本件声请人为合伙律师事务所，属律师法明定得为律师事务所之经营型态（律师法第48条规定参照），亦属确定终局裁定之受裁定人。声请人主张法院依系争规定一，未以提出命令方式要求律师先行提出相关文件，迳行核发搜索票，准予对律师事务所进行搜索，显违法不当，并依系争规定二，扣押声请人与委任人间之电子邮件，已侵害律师事务所之隐私权及律师与当事人间之秘匿特权（秘密自由沟通权）等，于用尽审级救济后，提出本件释宪声请，其声请核与大审法第5条第1项第2款所定要件相符，爰予受理。【10】
11
(二)不受理部分【11】
12
声请人另主张通讯保障及监察法第5条第1项规定（下称系争规定三）违宪。查该规定并未为确定终局裁定所适用。裁定理由中虽有论及通讯监察译文，惟原因案件并非争执通讯监察译文之合法性问题（即是否符合系争规定三所示之核发通讯监察书之要件），且本件亦非针对律师事务所或其律师为监听，故无所谓实质援用系争规定三之情形，自不得以之为声请客体。是此部分声请，核与上开所示人民声请释宪之要件不符，应不受理。【12】
13
二、言词辩论程序【13】
14
本庭于112年3月27日行言词辩论，除通知声请人、关系机关司法院刑事厅、法务部外，另邀请专家学者及鉴定机关监察院国家人权委员会到庭陈述意见。声请人、关系机关等言词辩论之陈述要旨如下：【14】
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(一)声请人：系争规定一及二将辩护人执行业务处所与一般处所等同视之，使辩护人执行业务之处所得轻易成为被搜索之场所，复允许检警得搜索、扣押辩护人基于业务关系所制作之文书及电磁纪录，不仅侵害被告与辩护人之秘密沟通豁免权，更动摇被告对于辩护人之特殊信赖关系。上开法条之适用将与改良式当事人进行主义之精神相悖、减损被告受律师扶助之宪法上权利、侵害被告与辩护人之秘密沟通豁免权，并破坏辩护制度之设立精神与目的，故与宪法第16条保障人民诉讼权及宪法第12条保障秘密通讯自由之规定有所牴触，声请宣告上开规定违宪，并即失其效力等语。【15】
16
(二)关系机关司法院刑事厅：刑事被告防御权、被告与辩护人不受干预沟通之权利、被告受有效辩护之权利均为宪法保障之基本权利。惟被告与辩护人不受干预沟通之权利并非不得限制，刑事诉讼法既已就搜索及扣押之要件明文规定，不服搜索与扣押所得之证据，亦得依法提起抗告、准抗告救济，并得由法官依同法第158条之4规定权衡后排除其证据能力。现有规定关于律师执业隐私权与工作权保障、被告受律师有效协助、被告与律师不受干预沟通之权利，已提供足够保障等语。【16】
17
(三)关系机关法务部：参考欧洲人权法院设立之保障基准，我国刑事诉讼法第128条对搜索票之核发采事前法官保留，对犯罪嫌疑人以外之第三人核发须符合较高之必要性；第148条亦有规定应命受搜索人在场之事中保护机制；事后亦得依第404条、第416条规定提起抗告、准抗告救济，以及证据权衡及排除。而法务部亦于93年间作成函释，扩张解释辩护人与被告间基于信赖关系之文书纪录不可以搜索、扣押。可知法规范与执行实务均无违宪疑虑等语。【17】
18
(四)声请人及关系机关、专家学者及鉴定机关主张及陈述，详见其意见书、言词辩论意见书及言词辩论笔录。【18】
19
本庭斟酌声请人、关系机关、专家学者及鉴定机关之意见书暨全辩论意旨，作成本判决。【19】
20
参、审查标的【20】
21
一、刑事诉讼法第122条第2项：「对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，以有相当理由可信为……应扣押之物或电磁纪录存在时为限，得搜索之。」（即系争规定一）【21】
22
二、刑事诉讼法第133条第1项：「可为证据或得没收之物，得扣押之。」（即系争规定二）【22】
23
肆、形成主文之法律上意见【23】
24
一、据以审查之宪法权利【24】
25
本件涉及对律师事务所之搜索，所影响律师事务所及律师事务所内之律师之基本权如下：【25】
26
(一)辩护人与被告间秘密自由沟通权【26】
27
按刑事被告之辩护人，原则上应选任律师为之（刑事诉讼法第29条规定参照），故为被告担任辩护人，为律师执行业务之重要工作领域。刑事被告与辩护人能在不受干预下充分自由沟通，为辩护人协助被告行使防御权之重要内涵，应受宪法保障。就被告而言，秘密自由沟通权属宪法第16条保障人民诉讼权之范畴，旨在确保人民受公平审判之权利，依正当法律程序之要求，享有充分之防御权，包括选任信赖之辩护人，俾受公平审判之保障，司法院释字第654号解释可资参照。上开权利，更可进一步保障被告不自证己罪之权利。刑事诉讼法第34条第1项及第2项前段规定即依据上开解释意旨修正为：「辩护人得接见羁押之被告，并互通书信。非有事证足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人者，不得限制。」、「辩护人与侦查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接见或互通书信，不得限制之。」【27】
28
又为使犯罪嫌疑人及辩护人得有效行使防御权，迭经司法院着有多号解释在案，如司法院释字第737号解释，要求应使侦查之羁押审查程序中之辩护人及被告应获知检察官据以声请羁押之理由及有关证据；又扩充司法院释字第654号解释所称刑事被告，应包括侦查机关主观上知有犯罪嫌疑而对人民开始调查或侦查之犯罪嫌疑人在内（本庭111年宪判字第7号判决参照）。是以，辩护人与被告间秘密自由沟通之权利乃为保障被告之诉讼权及受辩护人有效协助与辩护之权，同时保障被告不自证己罪及受公平审判之权利，若受侵害，即无从使被告获得确实有效之保障，以发挥防御权之功能。【28】
29
(二) 律师之工作权、居住自由及正当法律程序原则【29】
30
宪法第15条规定人民之工作权应予保障，人民有从事工作、选择及执行职业之自由，是以凡人民作为谋生职业之正当工作，均应受国家之保障，对于职业自由之限制，应具有正当之理由，并不得逾越必要程度（司法院释字第462号解释及本庭111年宪判字第12号判决参照）。对律师事务所不当之侵扰与限制，亦可能造成对于事务所内律师执行业务之干预，而造成对工作权之侵害。【30】
31
按宪法第10条规定人民有居住自由，旨在保障人民有选择其居住处所，经营私人生活不受干预之自由（司法院释字第443号、第709号及第739号解释参照）。对居住自由之保障，不仅包括人民住宅不受不当之侵扰，亦及于人民工作及营业场所。律师事务所既为律师经营律师业务之处所，该处所属宪法居住自由保障之范围。【31】
32
宪法正当法律程序原则之内涵，指人民权利受侵害或限制时，应有使其获得救济之机会与制度，且立法者应依据所涉基本权之种类、保障范围及其限制之强度，所欲追求之公共利益，决定机关之功能合适性、有无替代程序及各项可能程序成本等因素综合考量，制定相应之法定程序（司法院释字第689号解释参照）。【32】
33
二、对系争规定一及二之审查【33】
34
(一)主文一部分【34】
35
按刑事诉讼程序中之搜索与扣押，系为保全证据以发现真实而进行的国家高权手段，其目的系为追诉犯罪，维护社会秩序与安全，具重大公共利益。刑事诉讼法第122条规定区分被告、犯罪嫌疑人及第三人异其发动搜索之门槛，于第1项及第2项分别以「必要时」及「有相当理由」作为搜索要件。系争规定一乃对于第三人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所行搜索者，附以相当条件，其发动搜索之门槛程度高于第1项所定之「必要时」，系为与同条第1项被告与犯罪嫌疑人为搜索者异其待遇（参照23年11月出版之立法院公报第64期第97页）。查系争规定二系规范得对可为证据及得没收之物，进行扣押之强制处分，以保全证据及确保没收执行之目的，为国家侦查犯罪所必要之手段。又国家创设律师制度之功能，包括协助其委任人，避免国家公权力于追诉犯罪时未依正当法律程序，而侵害其委任人应受宪法保障之基本权。律师于刑事辩护程序得充分发挥其功能，以协助被告或犯罪嫌疑人行使防御权，亦属重大公益。【35】
36
基于律师执业之特性，系为维护其委任人之权益，为使其委任人得以信任并充分与律师沟通，于其委任人为寻求专业法律协助及辩护而与律师进行秘密沟通时，律师法特别规定律师有保守其职务上所知悉秘密之权利及义务（律师法第36条规定参照），以维护律师与其委任人间之特殊信赖关系。刑事诉讼法规定，律师、辩护人就其因业务所知悉有关他人秘密之事项，于受询问或讯问时，除经其委任人本人允许者外，有拒绝证言之权利（刑事诉讼法第182条及第196条之1第2项规定参照），亦系为保障律师与其委任人间之特殊信赖关系；刑法并课予律师保密义务，无故泄漏因业务知悉或持有他人之秘密者，以刑法处罚其泄密行为（刑法第316条规定参照）。于律师与其委任人间，同时具有辩护人与被告、犯罪嫌疑人之关系时，辩护人与被告、犯罪嫌疑人间秘密自由沟通之权利，应受宪法保障，已如前述。【36】
37
复按司法院释字第654号解释业已释示辩护人与被告（包括犯罪嫌疑人）间不受干预自由沟通之权利，应受宪法之保障，不论被告或犯罪嫌疑人之人身自由是否受拘束，皆无不同。又律师与其委任人间之关系是否转变为同时兼具辩护人与被告、犯罪嫌疑人之关系，并非截然可分。且律师之委任人向律师咨询而请求协助，亦不限于已受国家机关追诉时之被告、犯罪嫌疑人身分，亦可为未来可能受追诉而预做准备。故宪法所保障之辩护人与被告或犯罪嫌疑人间秘密自由沟通权之保障范围，应扩张及于可能受国家机关侦查追诉，而寻求律师协助之潜在犯罪嫌疑人之身分。【37】
38
又上开秘密自由沟通权利之内涵，除面对面的语言沟通以及书信、电子传递等沟通方式外，并应包括律师因此秘密自由沟通权行使所制作之文件资料（如文书、电磁纪录等），此部分乃属律师与其委任人间特殊信赖关系之核心内容。律师辩护制度之目的既是在审检辩分立之诉讼制度下，律师为协助其委任人对抗国家之追诉，以免冤抑，故双方此部分之沟通纪录及律师因此所制作之文件资料（如文书、电磁纪录等），均应受宪法保障，而应被排除于得为犯罪证据之外，从而国家机关自不得为扣押取得此沟通纪录及因此所生之文件资料（如文书、电磁纪录等）作为犯罪证据之目的而发动搜索。又若辩护人与被告、犯罪嫌疑人或潜在犯罪嫌疑人间秘密自由沟通之沟通纪录及因此所生之文件资料（如文书、电磁纪录等），得为国家搜索、扣押之标的，必然阻碍辩护人为保障被告诉讼权益功能之实现，亦属对律师工作权之不当侵害。【38】
39
综上，系争规定一、二与刑事诉讼法其他相关规定，未将律师或辩护人与被告、犯罪嫌疑人、潜在犯罪嫌疑人间基于宪法保障秘密自由沟通权之行使之沟通纪录及因此而生之文件资料（如文书、电磁纪录等），排除于得搜索、扣押之外，于此范围内，与宪法第15条保障律师之工作权及宪法第16条保障被告之诉讼权之意旨不符，相关机关应于本判决宣示之日起2年内，依本判决意旨修正刑事诉讼法，妥为规定。于修法完成前，法官、检察官及相关人员办理搜索、扣押事务，应依本判决意旨为之。又上开对立于第三人地位之律师事务所、律师或辩护人搜索、扣押之限制，于有事证足认律师或辩护人有湮灭、伪造、变造证据，或勾串共犯或证人者（刑事诉讼法第34条第1项后段规定参照），即不适用，自不待言。【39】
40
(二)主文二部分【40】
41
按律师事务所作为律师执行业务之所在，储存保留其众多委任人委托案件之档案资料，且包括以电磁数位方式储存者。同一电子档案内亦可能包括多数委任人之资料。律师与其委任人间之委任内容可能涉及刑事责任，亦可能涉及其他领域之咨询不一而足。国家机关就律师事务所执行搜索、扣押时，欲就特定文书、电磁纪录加以扣押，必经筛选搜索，浏览范围势必及于非本案应扣押标的之其他委任人所属应受秘密自由沟通权保障之文件资料（如文书、电磁纪录等）。故于得就律师事务所搜索以取得系争规定二所定之应扣押物之情况下，若未经合理之安排，极可能侵害律师居住自由，并造成社会大众对律师之信任减低，同时造成对律师工作权之侵害。故基于律师事务所乃储存众多委任人秘密信息场所之特征，且搜索、扣押程序难免对于其他委任人秘密自由沟通权之侵害，对律师事务所进行搜索、扣押，在发动条件、程序及救济上自应特予审慎考量，始符合宪法正当法律程序原则之要求。【41】
42
依刑事诉讼法第128条规定，搜索采取法官保留，依同法第128条之1第1项及第2项规定，侦查中检察官认有搜索之必要者，除附带搜索、迳行搜索或同意搜索之情形外，应以书面记载第128条第2项各款所列之事项，并叙明理由，声请该管法院核发搜索票；司法警察官因调查犯罪嫌疑人犯罪情形及搜集证据，认有搜索之必要时，得依第1项规定，报请检察官许可后，向该管法院声请核发搜索票；依第128条第3项后段规定，法官并得于搜索票上，对执行人员为适当之指示。准此，法院于审查对立于第三人地位之律师事务所为搜索之声请时，应审酌律师事务所之特殊性，就具体个案搜索律师事务所之相当理由，严格审查以判断是否核发搜索票。核准搜索时，应于搜索票明确记载搜索律师事务所之处所、身体、物件或电磁纪录之范围，并具体指示执行人员对搜索律师事务所得搜索、扣押取得之应扣押物，应不含律师或辩护人与被告、犯罪嫌疑人或潜在犯罪嫌疑人间行使秘密自由沟通权之纪录及因此而生之文件资料（如文书、电磁纪录等）。【42】
43
又同法第133条第3项规定：「对于应扣押物之所有人、持有人或保管人，自得命其提出或交付。」准此，法院于审核对立于第三人地位之律师事务所签发搜索票时，或纵已核发，侦查机关于执行中，亦应审酌个案情形，根据宪法比例原则之要求，仍应先以干预基本权程度较低之「命其提出或交付」之手段为之。又附随于搜索之扣押，应依法院核发之搜索票执行，亦已采取法官保留。如有误为扣押之情形，应依同法第142条规定发还或暂行发还律师事务所，以维护辩护人与其委任人之权益。又执行搜索、扣押之过程，均应全程录音录像，以担保检视扣押物与搜索、扣押之过程，符合宪法正当法律程序原则之要求。执行过程中，在场之人就扣押物是否属秘密自由沟通权保障范围如有争执，受处分人得实时依同法第416条第1项第1款规定，向该管法院声请撤销或变更搜索、扣押处分，并声请先将扣押物封缄送交法院检视审查。检察官或司法警察官于声请核发之搜索票执行后，依同法第132条之1规定，应将执行结果陈报核发搜索票之法院，法院得审查执行搜索、扣押之合法性。又搜索、扣押处分纵已执行终结，受处分人仍得依第416条第1项第1款规定声请撤销或变更原处分，法院不得以已执行终结无实益为由驳回，又依第416条第2项规定，搜索、扣押经撤销者，审判时法院得宣告所扣得之物，不得作为证据，均已有明文规定救济途径及证据禁止之法律效果。就此而言，依据上开程序对律师事务所为搜索、扣押，尚难谓与宪法正当法律程序原则有违。【43】
44
综上，由系争规定一、二及刑事诉讼法有关搜索、扣押之规定整体观察，就检察官对立于第三人地位之律师事务所为之搜索声请，已采法官保留，法官应依相关法令审慎判断是否符合法定要件，并已有事中检视扣押物、事后救济与证据禁止等相关程序担保规范，可避免滥权或恣意，确保搜索、扣押限制基本权之程度，与追诉犯罪与发现真实之公共利益间，利害均衡，尚符比例原则。从而刑事诉讼法未对律师事务所之搜索及扣押设有特别之程序规定，与宪法第10条保障人民居住自由、第15条保障律师工作权以及正当法律程序原则之意旨尚属无违。【44】
中 华 民 国 l12年 6 月 16 日
宪法法庭 审判长 大法官 许宗力
大法官 蔡炯炖 黄虹霞 吴陈鐶
蔡明诚 林俊益 许志雄
张琼文 黄瑞明 约翰逊林
黄日召元 谢铭洋 吕太郎
杨惠钦 蔡宗珍
··宪法法庭112年宪判字第9号判决全文(含协同意见书和不同意见书)