台湾出生后随父将户籍迁往厦门，父在台北拥有不动产，父死亡后，大陆籍子女欲继承大陆籍父亲遗留台北不动产，被地方法院驳回
裁判字号：台湾士林地方法院 104 年度重诉更一字第 1 号民事判决
裁判日期：民国 106 年 01 月 25 日
裁判案由：涂销土地所有权登记
台湾士林地方法院民事判决 104年度重诉更一字第1号
原 告 苏O德
诉讼代理人 黄胜文律师
刘依伶律师
被 告 李O硕（杜O奎之承受诉讼人）
李O美（杜O奎之承受诉讼人）
李O霙（杜O奎之承受诉讼人）
李O纯（杜O奎之承受诉讼人）
李O穗（杜O奎之承受诉讼人）
李O蓉（杜O奎之承受诉讼人）
共 同
诉讼代理人 卓忠三律师
杨政达律师
卓品介律师
上列当事人间涂销土地所有权登记事件，本院于民国106年1月11日言词辩论终结，判决如下：
主 文原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
事 实 及 理 由
壹、程序部分：本件起诉时之被告杜O奎于本院审理时之民国104年3月16日死亡，经其继承人即被告李O硕、李O纯、李O美、李O霙、李O穗、李O蓉具状声明承受诉讼（见本院卷第43页），并业据其等提出继承系统表、除户誊本、户籍誊本及台湾台北地方法院北院木家合104年度司继字第1115号函等件（见本院卷第46至54页）为凭，经核无不合，应予准许。
贰、实体部分：
一、原告起诉主张：被告之被继承人杜O奎与诉外人杜继盛（在台湾原名为杜瑞祺）为兄弟，其等父亲杜武发于53年9月9日死亡，所遗留之坐落台北市○○区○○段○○段00地号土地（下称系争土地），依法由杜武发之全体继承人继承而为公同共有。讵杜O奎伪造文书，于53年10月20日迳以买卖为原因，申请办理系争土地所有权移转登记，并于同年11月27日完成登记，侵害杜继盛等杜武发其他继承人于53年9月9日因继承当然取之财产权。又诉外人李福清受让取得杜继盛继承杜武发在台湾一切遗产之权利，原告复自李福清受让取得前开权利。嗣杜O奎将其名下系争土地及他笔土地，分别于81年8月29日、84年12月15日、85年12月14日、93年6月7日，共同设定本金最高限额新台币（下同）1亿6,000万元抵押权、普通抵押权4,000万元、普通抵押权1亿元、本金最高限额9,200万元抵押权予诉外人台湾中小企业银行股份有限公司，于103年1月2日又设定本金最高限额8.5亿元，并将系争土地权利范围6分之5，设定信托予第三人，为无权处分，因第三人是否终局取得系争土地抵押权及信托权利尚属不明，原告爰依民法第242条、第767条第1项规定，代位杜继盛，暂请求被告将系争土地权利范围6分之1，于53年11月27日以买卖为原因之所有权移转登记涂销，回复登记为杜武发名义。并声明：被告应将系争土地权利范围6分之1，经台北市士林地政事务所于53年11月27日以买卖为原因所为之所有权移转登记予以涂销，回复登记为杜武发名义。
二、被告则以：否认杜O奎有伪造文书行为，系争土地为杜O奎取得，并非杜武发之遗产而由其继承人公同共有；又退步言，纵认系争土地为杜武发之遗产，惟杜继盛为大陆地区人民，从未以书面方式向法院为继承之意思表示，早已抛弃继承权，而无从取得系争土地；再退一步言，纵认系争土地为杜武发遗产，为杜继盛所继承，然否认杜继盛有将其所继承之权利让与李福清之事实；退万步言，纵认系争土地为杜武发遗产，为杜继盛所继承，让与应继分予李福清，然因杜武发遗产尚未分割，杜继盛不得处分其继承自杜武发之遗产，其以不能之给付为契约之标的，让与李福清，让与契约应属无效。是原告主张为杜继盛之债权人，代位行使杜继盛基于系争土地共有人之民法第767条第1项之权利，显属无据等语，资为抗辩。并声明：原告之诉驳回。
三、原告主张杜继盛与杜O奎为兄弟关系，系争土地原为其等之父杜武发所有，又杜武发于53年9月9日死亡，系争土地则系于同年11月27日，以买卖为原因，移转登记至杜O奎名下；又杜O奎业于104年3月16日死亡，其妹李杜少华为其继承人，嗣李杜少华亦于104年6月29日死亡，被告均为其继承人等情，有户籍登记簿、土地登记簿、土地登记誊本、除户誊本、户籍誊本、继承系统表及台湾台北地方法院函文可按（本院103年度重诉字第434号民事卷第9至13页、第18至21页；本院卷第33至42页、第46至54页），且为被告所不争执，自堪信为真实。
四、按民法第242条前段所定债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义，行使其权利之先决条件，需债务人果有此权利，且在可以行使之状态，始有债权人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381号判例要旨参照）。本件原告主张代位杜继盛行使民法第767条第1项之权利，请求被告涂销系争土地移转登记并回复登记为杜武发名义，揆之上开说明，自应以杜继盛就系争土地确有民法第767条第1项之权利为先决条件。经查：
㈠、杜继盛虽为杜武发之子，并曾于35年10月1日以原名「杜瑞祺」设籍于台北市○○区○○○路○○○号，然观诸其户籍资料之登载内容，并无任何「口号」或「身分证统一编号」之记载，且杜武发业于38年8月24日以杜继盛及杜林宽、杜珠治、杜昭华等4人均已于36年间迁往大陆地区厦门市为由，申请将其等之户籍迁出，杜继盛之户籍登记记事栏中，亦记载「民国39年11月10日迁出行方不明」等情，有卷附户籍资料复印件数件可参（见本院103年度重诉字第454号民事卷一第225至227、235、236页），显见杜继盛最迟已于39年间迁出前揭户籍地址甚明。且杜继盛在大陆地区设有户籍，并领有身分证（身分证号码为000000000000000000）等情，亦有法务部105年5月5日○○○字第00000000000号函所附海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议调查取证回复书在卷可考（见本院103年度重诉字第454号民事卷一第298至304页），复参以杜继盛前经大陆地区公证人公证之声明书中，亦清楚载明其系于20世纪40年代与杜珠治、杜昭华随同母亲杜林宽离开台湾至大陆厦门地区定居等语（见本院103年度重诉字第454号民事卷一第356页），更足证杜继盛确为在大陆地区设有户籍之人，而属台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸人民关系条例）第2条第4款所定义之「大陆地区人民」无误。是以，杜继盛既为大陆地区人民，且杜武发早于53年9月9日即已死亡，则依81年7月31日制订公布并于同年9月18日施行之两岸人民关系条例第66条之规定：「大陆地区人民继承台湾地区人民之遗产，应于继承开始起2年内以书面向被继承人住所地之法院为继承之表示；逾期视为抛弃其继承权。继承在本条例施行前开始者，前项期间自本条例施行之日起算。」，杜继盛自须于83年9月18日前向杜武发住所地之法院为继承之表示，始得继承其遗产，然原告自承杜继盛于前揭期间内，未曾向杜武发住所地之法院为继承之表示，自应视为其已抛弃对杜武发之继承权。准此，无论系争土地是否为杜武发之遗产，杜继盛均无可能因继承而取得该土地之所有权，亦无从就该土地行使民法第767条第1项之权利。
㈡、原告虽称杜继盛系在台湾地区出生，且其父母均为台湾地区人民，于杜武发死亡时即53年9月9日，依民法第759条规定，已因继承事实之发生，而取得系争土地所有权，本于法律溯及既往禁止之法理，自不因嗣后未依92年10月29日所增订之两岸人民关系条例第9条之1规定注销大陆地区户籍，而丧失台湾地区人民身分，而不得为继承，亦无待依两岸人民关系条例第66条，向杜武发住所地之法院为继承表示之必要云云，然依民法第1147、1148条规定，继承人于被继承人死亡时，当然承受被继承人财产上之一切权利义务，并无待于继承人之承认。仅继承人为大陆地区人民而欲继承台湾地区人民之遗产，须依两岸人民关系条例第66条第1、2项所定时间内，以书面向被继承人住所地之法院为继承之表示，逾期未表示，视为抛弃其继承权（最高法院83年度台上字第355号判决要旨参见）。是杜继盛于杜武发死亡时即继承杜武发之一切权利义务，仅因未于两岸人民关系条例第66条所定为继承表示，而视为抛弃继承，原告上开所称两岸人民关系条例适用结果，有违杜继盛于杜武发死亡时为继承之事实及违反溯及既往禁止原则，容有误解。
㈢、综上，本件杜继盛既无从继承取得系争土地，就系争土地自无可对被告行使民法第767条第1项之权利，则原告当亦无从代位行使该权利。
五、从而，原告依民法第242条之规定，主张代位杜继盛依民法第767条第1项中段规定，请求被告就系争土地权利范围6分之1办理继承登记后，将该土地之所有权移转登记涂销，回复登记为杜武发名义，为无理由，应予驳回。
六、本件判决基础已臻明确，两造其余攻防方法及诉讼资料经本院斟酌后，核与判决结果不生影响，故不另一一论述；另原告声请传讯证人余贞，以证明杜O奎有伪造文书情事部分，经核亦无调查必要，均并此叙明。
七、据上论结，原告之诉为无理由，依民事诉讼法第78条，判决如主文。
中 华 民 国 106 年 1 月 25 日
民事第四庭 法 官 刘琼雯
以上正本系照原本作成。
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裁判字号：台湾士林地方法院 104 年度重诉更一字第 1 号民事裁定
裁判日期：民国 106 年 06 月 28 日
裁判案由：涂销土地所有权登记
台湾士林地方法院民事裁定 104年度重诉更一字第1号
上 诉 人 苏O德
被 上诉人 李O硕
李O美
李O霙
李O纯
李O穗
李O蓉
共 同
诉讼代理人 卓忠三律师
卓品介律师
杨政达律师
上列当事人间涂销土地所有权登记事件，上诉人对于民国106 年1 月25日本院第一审判决提起上诉，本院裁定如下：
主 文
上诉驳回。
第二审诉讼费用由上诉人负担。
理 由
一、按向第二审或第三审法院上诉，应依诉讼标的金额缴纳裁判费，民事诉讼法第77条之16第1 项定有明文，此为必须具备之程序。
二、本件上诉人提起第二审上诉，未缴纳裁判费，经本院于106年3 月17日裁定，限上诉人于收受裁定送达后5 日内补正，此项裁定已于106 年3 月23日送达，有送达证书在卷可稽。
复上诉人对于本院106 年3 月17日裁定提抗告，业经台湾高等法院106 年度抗字第654 号106 年5 月16日裁定驳回，此项裁定已于106 年5 月22日送达，有送达证书在卷可稽。
三、上诉人逾期迄未补正，其上诉自非合法，应予驳回。
四、依民事诉讼法第442 条第2 项、第95条、第78条，裁定如主文。
中 华 民 国 106 年 6 月 28 日
民事第四庭 法 官 刘琼雯
以上正本系照原本作成。
如对本裁定抗告，应于裁定送达后10日内向本院提出抗告状，并缴纳抗告费新台币1,000 元。
中 华 民 国 106 年 7 月 3 日
书记官 陈弘祥