前因施用(吸食)毒品案件，经法院裁定勒戒執行完畢釋放後未逾3年，又犯施用(吸食)毒品罪，自應依法追訴處罰
裁判日期：民國 112 年 02 月 21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4175號
上 訴 人
即 被 告 戴OO
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴緝字第8號，中華民國111年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第3877、4603、5492、5750、6491號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪之定應執行刑部分撤銷。
戴OO犯如附表所示各罪所處之刑，得易科罰金之罪，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、戴OO各基於施用第一、二級毒品或同時施用第一、二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國109年6月8日晚間某時，在桃園市○○區○○路000號3樓之2之住所，先以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次；再以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，另施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（9日）下午4時37分許，在桃園市平鎮區德育路與環南路口遇警盤查時，乘隙欲丟棄針筒而為警查獲，並扣得注射針筒1支（附表編號1）。
㈡於109年7月16日晚上10時許，在上址住所，以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月18日晚間7時許，在桃園市○○區○○○路000巷00號為警查緝另案時在場，嗣經警對其採尿後，查獲上情（附表編號2）。
㈢於109年5月27日晚上11時許，在桃園市○○區○村街00號2樓，先以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，另施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（28日）下午4時許，在上址為警執行另案搜索時在場，嗣經警對其採尿後，查獲上情（附表編號3）。
㈣於109年8月29日某時，在㈠之住所附近某停車場，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（30日）晚間7時35分許，在桃園市○○區○○路000號前為警查獲其另案遭通緝，並當場扣得吸食器1組（附表編號4）。
二、案經桃園市政府警察局平鎮、大園分局、刑事警察大隊及新北市政府刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得（被告戴OO原爭執搜索、採尿之合法性，後已表明不再爭執，見本院卷第116頁筆錄），與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告於本院調查證據程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，本院認引為證據為適當，是物證部分，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，員警職務報告等傳聞書證部分，依同法第159條之5，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：
上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均自白坦認無誤，並有事實欄一、㈠、㈣之施用工具扣案為憑，且有如下書證在卷可查：①毒偵3877、6491卷（一、㈠）：扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、現場照片、內政部警政署刑事警察局109年8月6日刑鑑字第1090065713號尿液鑑定書（6491卷第45頁）；②毒偵4603卷（一、㈡）：員警職務報告、勘察採證同意書、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2020/70384004濫用藥物檢驗報告（第157頁）；③毒偵5492卷（一、㈢）：勘察採證同意書、受採集尿液檢體姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2020/60040013濫用藥物檢驗報告（第19頁）；④毒偵5750卷（一、㈣）：搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、現場照片、車號0000-00之車輛詳細報表、臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2020/90015010濫用藥物檢驗報告（第117頁），是被告上開任意性自白查與事實相符而可採信為真，本案事證明確，被告各該犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪：
㈠本案應依法判處刑罰：
⒈毒品危害防制條例於108年12月17日修正通過，於109年1月15日經總統公布，並除第18條、第24條、第33條之1之施行日期由行政院定之外，其餘均自公布後6個月即109年7月15日起施行。被告為事實欄一、㈠與㈢所示犯行後，該條例之相關修正規定方生效施行，然本次修正後之同條例第35條之1第2款規定：施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理。而該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，並無新舊法比較之問題；且係刑法第2條關於新舊法比較之特別規定，自應優先適用。從而，被告此兩部分之犯行，仍應適用修正後毒品危害防制條例規定處理。
⒉按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年9月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第521、522號、106年度毒偵字第6099號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可查，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年，旋又分別犯事實欄所載施用毒品罪，足見前治療處遇效果不彰，自均應依法追訴處罰，而非再循同條例第20條第3項、第1項之觀察、勒戒等治療處遇方式處理。
㈡核被告如事實欄一、㈠至㈣之所為，均分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（海洛因）、同條第2項之施用第二級毒品罪（甲基安非他命）。被告於施用前持有第一、二級毒品之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢被告如事實欄一、㈡、㈣所為，依據被告所述，均係以一行為同時施用海洛因與甲基安非他命，為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，各從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈣被告於事實欄一、㈡與㈢所示時、地為警查獲時，分別經警徵得其同意採集其尿液送驗，是被告於上開尿液送驗結果出來之前，即分別於警詢主動供述有一、㈡所示施用海洛因、甲基安非他命之犯行、於一、㈢所示施用海洛因之犯行（不包含施用甲基安非他命犯行部分），而有警詢筆錄存卷為憑（見毒偵4603卷第15頁、毒偵5492卷第11頁)，是被告係於員警尚無其他客觀事證足合理懷疑其有本案事實欄一、㈡所示之施用第一、二級毒品、㈢所示施用第一級毒品之犯行之際，即主動向員警坦承其上開施用毒品之犯行，均符合自首之規定，爰斟酌其犯罪情節，皆依刑法第62條前段規定減輕其刑；其餘犯行則不符合自首要件，自無從據以減刑。
㈤被告犯附表所示之各罪，犯意各別，施用行為不同、時地有別，應予分論併罰。
四、定執行刑撤銷改判、其他上訴駁回：
㈠原審同此認定，以被告各該所犯，罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項行簡式審判程序，再依同法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍不顧禁令予以施用，惟念施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，兼衡被告前亦曾因家庭暴力之恐嚇、施用毒品等案件，經法院論罪科刑，並考量被告坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、情節，暨衡酌被告高職肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至4所示之各刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明：①扣案注射針筒1支、吸食器1組，皆係被告所有，並用以為附表編號1、4所示犯行，爰均依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯罪名下予以宣告沒收。②警方於事實欄一、㈣所示時、地，另查扣之針筒2支，固係被告所有，惟無證據足認與被告該次犯行有關，是不予宣告沒收。經核原判決關於上開論罪科刑及沒收之認事用法並無違誤，各罪宣告刑之量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴主張自己有自首、請求酌減其刑並從輕量刑，然符合自首要件者，業經原審認定如前並依法減刑，本院核無違誤，而被告所犯施用毒品罪，亦無任何情輕法重、值得同情，應依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，而原審如附表所示就各罪之量刑，均已從輕論處，並無不當，自無再予減刑之理由，是被告上述主張，皆不可採。
㈢然而，原審關於定執行刑部分，於理由欄僅記載：「就得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪，各定其應執行刑，暨就得易科罰金之罪及所定應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準」，主文則諭知：得易科罰金之罪，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑1年9月。並未實質說明如此定刑之理由，且得易科罰金之罪部分，定刑上限為有期徒刑1年（下限為有期徒刑6月以上），不得易科罰金之罪部分，定刑上限為有期徒刑2年（下限為有期徒刑9月以上），原審上開定刑皆未給予太多之寬減，然被告於事實欄所犯，皆係於109年5月至8月間，以相同手法施用第一級或第二級各種類相同之毒品，其犯罪手法相同、行為時間接近，罪名、罪質均相同，皆係損及其個人身心之成癮性犯罪，責任非難重複程度高，且對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，應可作為給予更多寬減之理由，定刑自不應實質累加至接近上限，是原審前揭定刑未加以說明且裁量結果確實不當，被告上訴請求重新定刑，為有理由。
㈣綜上所述，原審關於得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪之定應執行刑，裁量結果容有不當，被告此部分上訴為有理由，應由本院撤銷原判決之定應執行刑，基於罪刑相當、比例原則、責任非難重複程度等為整體衡量後，改定應執行刑如主文第2項所示，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。至於㈠所述原審之論罪、宣告刑之科刑及沒收之諭知，均無違法或不當，被告此部分上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。