涉非法經營期貨交易顧問服務業罪，透過臉書粉絲專和LINE群組教導付費者操作自動交易程式軟體及給予期貨交易投資建議
裁判日期：民國 112 年 02 月 16 日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度金訴字第58號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周**
謝**
上二人共同
選任辯護人 施泓成律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8657號、110年度偵字第10616號），被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
一、主刑部分：
㈠周**共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
㈡謝**共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
二、沒收部分：
㈠未扣案周**之犯罪所得新臺幣肆拾捌萬柒仟陸佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案謝**之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、周**、謝**明知須經主管機關許可並發給許可證照，始得經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟共同基於未獲主管機關許可，非法經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯意聯絡，自民國108年3月間起至109年3月間止，在周**於所自行創設之臉書粉絲專頁「股市熊蓋勇」社團及LINE群組「飛喔，這裡只有實戰，沒有理論、程式交易群」內，向群組內會員推薦周**所設計之自動交易程式軟體（針對臺指期貨指數）及期貨買賣等相關資訊；同時，周**與謝**亦不定期在臺北市及高雄市等處，舉辦上開自動交易程式軟體說明會，教導不特定與會之人操作上開自動交易程式軟體及給予期貨交易投資建議，付費者入會後即可依前開說明會教學，下載康和證券股份有限公司提供之MULTICHARTS交易平臺，設定帳號密碼後，周**即可透過上開自動交易程式軟體遠端替付費者設定參數，當臺指期貨指數低於或高於設定值時，即會執行自動下單，以此等方式經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，招攬葉姿妤、謝冠頫、洪梗智、林渝鎧、陳冠宇、甘兆華、劉麗敏、劉玟伶等人加入會員，由周**、謝**向會員收取半年期入會費新臺幣（下同）5萬至6萬元不等，每個月程式維護及軟體更新費4,000至6,000元不等，周**共收取會員費用98萬8,180元，並每月給付謝**約2萬元之薪資，以此方式共同非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件係經被告周**、謝**於準備程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告周**、謝**於偵查及本院審理中坦承不諱（見110偵8657卷第245至251頁；本院卷第35至39頁），並據證人葉姿妤、謝冠頫、洪梗智、林渝鎧、陳冠宇等人證述明確（見109他7628卷第175至178、183至188頁；110偵8657卷第53至58、63至69、313至315頁），復有臺灣期貨交易所股份有限公司108 年10月22日台期輔字第10804008501 號函及所附臉書粉絲專頁「股市熊蓋勇」社團及LINE群組「飛喔，這裡只有實戰，沒有理論、程式交易群」訊息截圖、中國信託商業銀行109 年6 月12日中信銀字第109224839138983 號函及所附交易往來明細、被告周**中國信託銀行帳戶彙整資料等附卷可稽（109他7628卷第179頁；110偵8657卷第23至26、99至166、167、169至223頁），堪認被告2人上開自白確與事實相符。本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。再者，招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營「其他期貨服務事業」。是核被告2人所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2人係基於一個經營業務目的而反覆實施非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業之行為，為集合犯，均應論以非法經營期貨顧問及其他期貨服務事業罪一罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨顧問及其他期貨服務業務與金融市場秩序之關係直接重大，且期貨交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳期貨商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範期貨顧問及相關服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可，逕自經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業，將使該等期貨交易完全逸脫在主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，是被告2人未經許可擅自共同經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及該等期貨業務之專業性，因而造成投資者之財物損害，所為實屬違法、不當；兼衡被告周**係創社群組及本案自動交易程式軟體之設計者，被告謝**則受僱於被告周**，並協助於說明會講授自動交易程式運作之犯罪分工，其2人對於本件犯罪之貢獻程度及可責性有別；並斟酌被告2人主動面對司法調查，於偵審中全然坦承犯行，並於其等能力所及範圍與部分投資者成立和解，有和解書附卷可按，足見被告2人犯後態度良好；暨審酌被告周**於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，目前從事機車貸款業務，收入不穩，月收入不高，需要扶養2名子女及太太，家庭經濟狀況困難等語；被告謝**於本院審理時自陳二專畢業之智識程度，目前從事飯店兼職清潔工，須扶養高齡84歲之母親，母親失智並領有中度身心障礙證明，家庭經濟壓力大等一切情狀（見本院卷第44、51頁），分別量處如主文所示之刑。
㈢被告周**、謝**均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其2人因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告2人養成健全之法治觀念，了解所為對金融市場造成之危害，以達預防再犯之目的，爰依同條第2項第5款規定，諭知被告2人各應於判決確定之日起1年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別提供如主文所示之義務勞務，並各依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑目的。
四、沒收部分
㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。另按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明定。
㈡經查：
1.被告謝**部分：
⑴參酌被告謝**於偵查中供稱：群組是由周**成立的，我是在說明會擔任助講人，我不清楚周**獲利細節，我總共是向周**領得數十萬元的酬勞等語（見110偵8657卷第34至37頁）；及被告周**於偵查中供稱：我是自108年2、3月間開始設計程式交易軟體，至109年3、5月間；我的收入會拆成數，分給其他人，謝**的薪水大概是2至3萬元等語（見110偵8657卷第247頁）。堪認本案係被告周**創設群組，再由其自收取之會費支付酬勞給被告謝**，是被告謝**所獲取之薪資，推估係自108年3月至109年3月間，以每月2萬元計算之，共計26萬元。
⑵又被告2人復與林渝鎧、葉姿妤、謝冠頫、陳冠宇、甘兆華、劉麗敏等人達成和解，返還其所收取之會費共計481,000元，有各和解書及撤回告訴狀在卷可憑（109他7628卷第159頁；110偵10616卷第45至71頁），被告謝**上開所得扣除和解金額之半數即240,500元後，剩餘19,500元為被告謝**個人實際獲取之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告周**部分：
被告周**收受之會費共計988,180元，有其中國信託銀行帳號000000000000號存款交易明細在卷可參（見109他7628卷第49至115頁），被告2人復與林渝鎧、葉姿妤、謝冠頫、陳冠宇、甘兆華、劉麗敏等人和解，返還所收取之會費共計481,000元，業如前述，是被告周**收取之會費扣除其上開給付給被告謝**之薪資及和解金額半數240,500元後，共計487,680元，為被告周**個人實際獲取之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官朱玓到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
刑事第十九庭 法 官 許芳瑜
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 呂欣穎
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。