建设工程施工合同纠纷，当事人提交的证据能够证实沈OO与建筑安装公司存在事实上的建设工程施工合同关系
新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书（2022）新31民终1580号
上诉人（原审被告）：新疆新O建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济开发区中亚大道308号1栋3层。
法定代表人：张OO，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王OO，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：沈OO，男，1964年7月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。
委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。
原审被告：李O，男，1963年5月21日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区。
上诉人新疆新O建筑安装工程有限公司（以下简称新O公司）因与被上诉人沈OO、原审被告李O建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新O公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2021）新3101民初286号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1．新O公司原法定代表人李O2012年10月11日的签字，及2012年12月5日向沈OO出具的承诺书不代表是欠条，不能表明新O公司欠沈OO工程款。沈OO与新O公司不仅是恒昌工程，还有伽师远东花苑小区工程，沈OO在伽师远东花苑小区工程多拿新O公司工程款20万多元，沈OO还租赁有新O公司工字钢款的租金冲抵。沈OO在新O公司项目工程款早已拿完，如果真实欠款，沈OO不会在事隔十年提起诉讼，与工程老板主张欠款的贯性思维和常规做法严重违背市场规率。2．一审法院以沈OO与李O通话录音做为欠款证据有违录音证据的几大要素，电话的原始号码机主是否李O，通话人是不是李O，十年后李O是不是仍然代表上诉人。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，十年后李O不能代表新O公司，侵害了新O公司的合法权益；该录音证据录音技术条件不好，电话号码机主非李O，而是周玉明，谈话人身份不明确，通话内容不清晰，没有其他证据佐证。3．如果新O公司欠款真实存在，新O公司至今仍是经工商登记的在册企业，不存在找不到的原因，且从未接到过沈OO索要工程款的法律文书，何需等待十年之后诉讼，不符合公序良俗之社会常理。4．沈OO2次聚集上访，工期违约（一幢3000平方砖混结构楼2010年7月开工，2012年6月才交工），致使新O公司造成巨大损失，也间接证明沈OO在法律规定时效内不起诉，其是有根本原因的，新O公司保留另案起诉沈OO索赔的权利。
沈OO辩称：1．一审中新O公司明确认可李O是职务行为，行为后果由公司承担，上诉状中既不认可李O是职务行为，又不认可电话录音的真实性，前后矛盾。2．李O曾是新O公司的法定代表人，现在是占新O公司50％股份的股东，同时还是该公司的监事，沈OO从开始就找李O要钱，李O也一直认可欠钱的事实，因此李O代表公司，行为后果由公司承担。3．根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一百九十二条的规定，沈OO一直联系李O，李O安排李小峰在落实，自己也努力找钱，李O又是代表公司，因此新O公司应向沈OO支付工程款。
李O未到庭接受询问，也未提交书面答辩意见。
原审原告沈OO向一审法院起诉请求：1．请求判令新O公司、李O支付沈OO工程款464，039元、利息222，738元，合计686，777元；2．请求法院判令新O公司、李O退还沈OO工程保证金300，000元。
一审法院认定事实：2011年7月29日，新O公司中标喀什恒昌欧景名苑三期A段三标段（59、61号楼）住宅楼商铺、土建安装工程。新O公司中标后，于2011年7月31日与发包方（甲方）喀什恒昌中天房地产开发有限公司签订了《喀什恒昌欧景名苑三期A段三标段（59、61号楼）住宅楼土建安装工程补充执行协议书》，李O作为新O公司法定代表人在协议书上签字。合同约定工程范围为按照甲乙双方盖章确认的新疆建筑设计研究院设计的恒昌欧景名苑三期A段三标段59、61号楼共两栋24层高层住宅楼、底商的施工图纸及签订本合同前的设计变更及招标文件答疑范围内（除甲方分包工程、甲供材料以外）的所有工程。2011年7月25日开工，2012年10月30日工程全面竣工验收并交付甲方。承包方式包工包料，合同采用固定价款，合同总价为41，398，689元。2012年6月30日，新O公司与发包方（甲方）喀什恒昌中天房地产开发有限公司签订了《喀什恒昌欧景名苑三期A段三标段（59、61号楼）住宅楼土建安装工程合同解除协议书》，李O作为新O公司法定代表人在协议书上签字。约定本合同签订后，甲方退还乙方履约保证金1，000，000元，该保证金不计取利息，乙方提供收据。甲方支付乙方2，100，000元，该费用包括乙方进场完成塔吊、塔基、钢材、围墙、临设、临时道路、诉讼费及甲方对于乙方停工后所发生的全部补偿费用，乙方提供收款收据、不提供发票。在乙方办理完（2012）喀民初字第024号建设工程施工合同纠纷一案结案手续后三日内，甲方付清以上款项。
2011年9月7日新O公司向沈OO出具300，000元的收据。2012年10月11日，李O在由王鉴银签字标注人工费37，855元，材料费146，105元＋2，000元，钢材275，379元，合计464，039元的单子上备注“以上金额肆拾陆万肆仟元整，筹集资金尽快解决”并签名确认。2012年12月5日李O向沈OO出具内容为“今欠沈小芸同志的工程款柒拾陆万元，承诺在下星期一解决叁拾万元，此款来源于麦盖提项目甲方阿书记答应的近两天付款中解决”的承诺书。
一审法院认为，通过当事人提交的证据能够证实沈OO与新O公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。新O公司收取了沈OO质量保证金300，000元，后又退还给了沈OO，沈OO对此无异议。为此被告新O公司实际尚欠原告工程款464，039元。对于沈OO主张新O公司支付利息222，738元，因李O向沈OO出具承诺书时，沈OO就已知其权利，而沈OO现在才向法院起诉主张利息损失，该损失应为沈OO所致，同时沈OO亦未提交证据证实对欠付工程款的利息进行约定。故沈OO的此项请求应不予支持。对于沈OO要求李O共同承担支付欠付工程款的民事责任的请求，因根据新O公司提交的中标通知书、住宅楼土建安装工程补充执行协议书、住宅楼土建安装工程合同解除协议书及工作联系函均能够证实李O作为新O公司的法定代表人履行的职务行为，同时新O公司亦认可李O代表公司履行的职务行为，为此沈OO的此项请求亦无事实及法律依据。至于新O公司辩解该工程款已过诉讼时效，但通过沈OO提交的其与新O公司的原法定代表人李O于2021年11月25日通话录音，李O认可尚欠沈OO工程款的事实，因此新O公司的此项辩解应不予支持。综上所述，对沈OO要求新O公司支付工程款464，039元的请求，该院予以支持；对于沈OO要求新O公司支付利息222，738元的请求，该院不予支付；对于沈OO要求新O公司退还保证金300，000元的请求，因庭审中沈OO认可新O公司已退还了300，000元保证金的事实，沈OO对此已不再主张。对于沈OO要求李O共同承担支付工程款的请求，因李O履行的系职务行为，责任应由新O公司承担，因此李O不予承担。该院依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告新O公司于判决生效后十日内向原告沈OO支付工程款464，039元；二、驳回原告沈OO其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人新O公司提交以下证据作为新证据：
一组证据：1．新疆维吾尔自治区伽师县人民法院作出的（2022）新3129民初577号民事判决；2．新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2021）新0104民初12838号民事判决。证明：本案已过诉讼时效。经质证，沈OO对该组证据的真实性予以认可，认为第1份证据与本案不是同一个案件，第2份证据是否生效对方也没有提供，并且与本案没有关联性。本院认为，因该组证据与本案不具有关联性，故对该组证据不予采信。
一组证据：3.2003年的营业执照；4．决算单；5．收条；6．联系函；7．恒昌三期工程59号楼材料机械等领钱情况；8．会议纪要；9.2011年沈OO领用材料单；10．沈OO农业银行卡号；11.2010年沈OO递交的申请。证明：新O公司已经向沈OO付完工程款。经质证，沈OO认为第3份证据与本案无关；第8-11份证据都是伽师县工程的内容，与本案无关，所以对真实性、关联性、合法性均不予认可；第4份证据和沈OO在一审中出示的备注内容不一致；第5份证据中的款项是新O公司给沈OO付的，工程也是新O公司的，当时李O是该公司的法人，是李O让沈OO干的该工程，所以沈OO一直和李O联系；第6份证据不予认可，与本案没有关系；第7份证据，2012年12月5日李O给沈OO出具的承诺书中欠764，000元，2012年12月10日新O公司向沈OO支付了300，000元，沈OO也出具了收据，之后新O公司、李O均未付过钱。本院对第3、7份证据的真实性予以采信；第4-6份证据一审时已出示，故不属于新证据，对其不予接收；第8-11份证据与本案无关，故对其关联性不予采信。
被上诉人沈OO提交以下证据作为新证据：
一组证据：1．短信照片3张；2．企业截屏基本信息1张。证明：沈OO一直给李O打电话，但李O一直没接；沈OO问李O要钱，李O让沈OO放心，李小峰正在落实，李O正在努力找钱，此处的李小峰与一审中电话录音中的李小峰是同一个人；李O一直推脱找借口说是在打官司，但一直没有给沈OO解决欠钱一事，李O认可欠款的事实，沈OO提起诉讼没有超过诉讼时效；李O至今仍是新O公司的股东，占公司50％的股份，李O出具承诺书时是新O公司的法人，现在仍然是公司的股东及监事，沈OO从开始联系的是李O，李O的行为就是代表新O公司，构成表见代理。经质证，新O公司对该组证据的真实性不予认可，认为记载的内容无法证明新O公司欠沈OO工程款，与本案无关。本院对该组证据的真实性予以采信，但第2份证据中，李O是否担任新O公司股东与本案并无必然关联，故对其关联性不予采信。
本院依职权调取了以下证据：
1．中国电信股份有限公司喀什分公司出具的证明；2．中国移动通信集团新疆有限公司喀什地区分公司出具的回复。经询问，新O公司对此均不予认可。沈OO认为通过李O与181XXXXXXXX号码的短信聊天记录称呼、短信聊天内容、通话录音均可以证明该号码是李O在使用，只不过是借用周玉明的身份办理，这么多年的工程给别人的都是这个联系电话；并且在一审中，李O的委托诉讼代理人对181XXXX****的电话号码录音的真实性表示认可；139XXXX****的电话号码是李O在使用，沈OO与139XXXXXXXX号短信聊天记录发生的时间正好是李O本人在使用这个号码。
3.2022年12月29日，李O出具的一份情况说明。经询问，新O公司对该证据表示认可。沈OO认为伽师县的工程与本案没有关系，李O对沈OO的电话录音、短信等没有印象，不代表没有实际发生；李O在这份情况说明中的身份不明确，到底是代表个人，还是代表公司，一审中新O公司认可李O是代表公司的职务行为，现在李O又称不代表公司，前后矛盾。
因李O拒不参加本院询问，其提交的伽师县《远东花苑》小区项目内部承包管理细则《001号》系在询问结束后提交，且与本案并无关联，故本院对其不予接收。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，2011年7月29日，新O公司中标喀什恒昌欧景名苑三期A段三标段（59、61号楼）住宅楼商铺、土建安装工程后，将部分工程交由沈OO施工，双方之间未订立书面合同。2012年12月10日，沈OO向新O公司出具《收条》：今收到新O公司300，000元支票。注：欠款恒昌61#楼押金款所有材料款加人工一共是764，000元。已付300，000元支票，还下欠沈OO4**，000元。
2018年5月13日-2018年11月13日，号码181XXXX****的用户为周玉明。2018年11月13日-2019年10月8日，号码139XXXX****的用户为李O。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、沈OO就本案提起诉讼是否超过诉讼时效；二、新O公司是否应当向沈OO支付工程款464，039元。
关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案建设工程施工合同纠纷发生于民法典施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年）第十条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的……”
本案中，新O公司将案涉项目交由沈OO施工，虽然双方之间未订立书面合同，未约定履行期限，亦未能就付款期限达成补充协议，但2012年6月30日，恒昌中天公司与新O公司签订了解除协议书，故应当推定沈OO交付案涉工程的时间亦为该日，新O公司应当于该日向沈OO支付案涉款项，本案的诉讼时效期间从次日开始起算两年。2012年12月5日，新O公司原法人李O向沈OO出具还款承诺。2012年12月10日，沈OO向新O公司出具《收据》，载明收到300，000元，下欠464，000元。虽然新O公司与沈OO未明确约定剩余款项的还款期限，但该《收据》系新O公司举证，且其对该《收据》表示认可。因此，该《收据》应当视为沈OO向新O公司送交主张权利文书，本案的诉讼时效再次中断，自2012年12月11日重新起算两年。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。虽然2018年5月13日-2018年11月13日，号码181XXXX****的用户登记为周玉明，但沈OO在短信中明确称呼对方为“李总”，对方也并未进行否认。一审中，沈OO提交与李O（号码181XXXX****）的通话录音，李O对其真实性表示认可。因此，应当认定上述期间内，号码181XXXX****为李O使用。综合全案证据，可知沈OO与新O公司之间存在诸多纠纷。2018年5月13日-2018年11月13日，沈OO通过181XXXX****、139XXXX****的手机号码向李O发送短信请求其解决问题，虽然短信中没有明确的债权债务内容，但李O并未表示否认，也未表明其不再担任新O公司的法人。因此，李O的行为构成表见代理。在短信内容尚不足以排除沈OO向李O请求支付案涉欠款的情况下，本案的诉讼时效再次中断，自2018年11月14日重新起算三年。沈OO于2021年1月向喀什市人民法院递交民事起诉状提起本案诉讼，并未超过法定的诉讼时效。新O公司主张沈OO提起本案诉讼已超过诉讼时效的理由不能成立，本院对其该项主张不予支持。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。一审庭审过程中，对于沈OO提交的李O书写的承诺书、结算单等证据，李O、新O公司均认可李O时任新O公司法人，履行的是职务行为，并不是个人行为。本院审理过程中，李O、新O公司均不认可李O履行的是职务行为，其行为违反“禁止反言”的原则，对其主张应当不予采信。新O公司出具的由沈OO书写的《收据》中明确记载，新O公司尚欠沈OO4**，000元，新O公司对此并无异议。在新O公司未提供证据证实已向沈OO支付464，000元的情况下，该公司应当承担举证不能的责任。一审法院认定新O公司应当向沈OO支付工程款464，000元，并无不当。新O公司主张该公司不认可欠付沈OO工程款，沈OO有违工程结算常规与该公司结算，且事隔十年起诉主张欠款，刻意隐瞒其与该公司己结完工程款，该主张缺乏理据，本院不予支持。
综上，上诉人新O公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，260.58元，由上诉人新疆新O建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 超
审 判 员 刘 春 光
审 判 员 孟 艳 霞
二〇二三年一月十三日
法官助理 胥 英
书 记 员 古丽其合热司依提艾力