原判決認查獲之大麻已乾燥 達製造大麻既遂，最高法院：惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成
【毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成。】
【卷查，原判決理由內就如何認定上訴人製造大麻已達既遂乙節，業於理由內載敘：......。上訴人既已將摘取之大麻葉片利用蒸氣滅菌鍋通風晾乾，晾乾後之大麻葉片復可點燃供胡立騰吸食所生之煙氣，而達到像喝酒般之「微醺」感覺，足認上訴人當時製造之大麻葉片已達可以點燃供人施用之程度。原判決因認上訴人提供胡立騰施用之大麻葉片已因其摘取、洗淨及利用蒸氣滅菌鍋晾乾等方法加工，而達於可供人施用之程度，因而論以製造既遂。所為論斷說明，與卷內證據資料相符，且不違反經驗法則及論理法則，要屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。】
【至於上訴人當時提供施用之大麻葉片乾燥程度如何，至多祇影響其燃燒效率、施用口感，胡立騰抽起來既有「開心、微醺」之感，堪認不妨礙其可供人施用後產生迷幻之藥理作用。至施用大麻後，於人體排除之尿液檢體可檢出大麻代謝物之時間，則與施用之劑量、方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關。原判決綜合勾稽卷內證據資料結果，因認胡立騰之尿液檢體呈現大麻之陰性反應，亦無從執為有利於上訴人之認定，尚無違反經驗法則及論理法則之可言。上訴意旨（一）所辯上情，係就原判決已說明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。】
裁判字號：最高法院 111 年台上字第 4172 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 09 月 29 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
上 訴 人 馬OOO
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年5月31日第二審判決（110 年度上訴字第3781號，起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9387、16334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人馬OOO有原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收（銷燬）。已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)依現場勘察照片及查獲照片，顯示扣案之大麻植株、大麻葉均呈現青綠色之外觀，顯屬或尚未經摘取，或尚未乾燥而製造完成之狀態，足認性質上並非大麻之成品。且施用大麻者，其尿液可檢出大麻陽性反應者，通常為自採尿時起回溯72小時內。原判決認定上訴人栽種大麻植株及摘取大麻葉片晾乾後，已達製造大麻既遂等情，無非係依憑上訴人供稱其摘取栽種之大麻植株葉片、清洗及晾乾之供述，及證人即上訴人之夫胡立騰供稱其於民國110年3月13日施用上訴人從大麻植株上取下之大麻葉等語，資為論據，惟徵之上訴人上開供述，祇是自白著手製造，而胡立騰經警於同年月15日17時35分許採集其尿液檢體，送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀檢測結果，呈現大麻之陰性反應。足證上訴人提供給胡立騰施用之大麻葉確尚未烘乾、乾燥完成，僅製造未遂。原判決不察，竟論處上訴人製造第二級毒品既遂罪刑，其採證認事違反經驗法則及論理法則，並有不適用法則之違誤。
(二)又卷附之大麻植株、大麻葉等照片，依其上註記「已乾燥，不含基座重量」，可知係警方扣押大麻植株、大麻葉後，為計算毒品重量，而將大麻植株活體自花盆中取出秤重，至於大麻葉呈現乾燥狀態，因與查扣時呈現青綠色之外觀不合，亦堪認是警方查扣後始發生之狀態。上訴人之原審辯護人於原審準備程序期日、審理期日迭聲請傳喚證人即查緝員警吳欣育到庭作證以釐清上情，而此待證事實與上訴人製造大麻所為是否已達既遂之程度，具有重要關係，自應調查究明。原審未依聲請傳喚證人到庭作證，祇於判決理由內說明大麻植株是否為已乾燥之狀態，不影響上訴人已製造可供人施用之大麻葉片之認定，因而駁回聲請，有應調查而未調查證據之違法。
三、惟查：
(一)毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式不同，而或有差異，惟所製造之毒品倘已達足供人施用之程度，即應認已製造完成。卷查，原判決理由內就如何認定上訴人製造大麻已達既遂乙節，業於理由內載敘：⑴證人胡立騰於警、偵訊及第一審證述：上訴人從大麻植株摘取大麻葉片，放入蒸氣滅菌鍋，並於為警察查獲前之110年3月13日取出蒸氣滅菌鍋內之大麻葉交給其放入菸斗內點燃吸食，其也曾看過上訴人以大麻葉餵食家中貓狗，貓狗食用後就不再亂叫等語，與上訴人於：①警詢供稱：「我有栽種大麻植株，扣案蒸氣滅菌鍋是用來擺放折下來的大麻葉子」、「我請胡立騰試用自己栽種的大麻葉，看看有無在國外施用後產生之放鬆感，還刻意把每株都折1 片來試試味道，由我放入煙斗型的吸食器點燃，再給胡立騰吸食，我在旁聞味道」等語；②偵查供稱：「我於109 年12月間撿起掉落的大麻葉，將之放置在扣案吸食器點燃吸食」、「我摘大麻葉子給家裡狗狗吃，可以穩定牠們情緒」、「我將剩下的大麻葉放在蒸氣滅菌鍋內，…該滅菌鍋上層較為通風，以晾乾葉片」、「110年3月13日建議胡立騰拿晒乾的抽抽看，我幫他點燃，在旁邊聞味道，胡立騰稱抽起來有開心、微醺的感覺」；③第一審供稱：「我有栽種大麻並且摘新鮮葉片餵狗狗，被警方查獲前我有洗新鮮葉片晒乾，請我先生試味道」、「我承認製造大麻」等語之情節，互核大致相符。堪認上訴人確於栽種大麻後摘取大麻植株之葉片，並將葉片洗淨置於蒸氣滅菌鍋上層晒乾，製成可供人施用之大麻葉片。上訴人既以人為方式加工使之達於可供人施用之程度，自屬製造大麻既遂。⑵就上訴人之原審辯護人所為略如上訴意旨所載之各項辯解如何均不足採信乙節，並說明：依上訴人之自白及證人胡立騰之供述，足認上訴人摘取大麻葉及洗淨晒乾後供胡立騰吸食，且依上訴人明確詳細之警、偵訊及第一審供述，堪認其自白應係事實。至於扣案之大麻葉呈青綠色、胡立騰之尿液檢驗結果呈大麻之陰性反應，均無礙於上訴人製成可供人施用大麻葉片之事實認定等旨（見原判決第2至5頁）。勾稽互核上訴人於偵查中供稱：其摘取大麻植株之大麻葉片後，挑選適合之葉片放入前開扣案之蒸氣滅菌鍋上層通風晾乾，並於上開時間在住處拿晾乾的葉片點燃後，提供其夫胡立騰吸食，胡立騰稱抽起來有「開心、微醺」之感，其亦有聞到煙等語（見偵字第9387號卷第84頁），及證人胡立騰於偵查中供稱：其將大麻葉片放進吸食器內，以點火燃燒之方式施用，有「像喝酒一樣微醺的感覺」等語（見偵字第9387號卷第
220 頁）。上訴人既已將摘取之大麻葉片利用蒸氣滅菌鍋通風晾乾，晾乾後之大麻葉片復可點燃供胡立騰吸食所生之煙氣，而達到像喝酒般之「微醺」感覺，足認上訴人當時製造之大麻葉片已達可以點燃供人施用之程度。原判決因認上訴人提供胡立騰施用之大麻葉片已因其摘取、洗淨及利用蒸氣滅菌鍋晾乾等方法加工，而達於可供人施用之程度，因而論以製造既遂。所為論斷說明，與卷內證據資料相符，且不違反經驗法則及論理法則，要屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至於上訴人當時提供施用之大麻葉片乾燥程度如何，至多祇影響其燃燒效率、施用口感，胡立騰抽起來既有「開心、微醺」之感，堪認不妨礙其可供人施用後產生迷幻之藥理作用。至施用大麻後，於人體排除之尿液檢體可檢出大麻代謝物之時間，則與施用之劑量、方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關。原判決綜合勾稽卷內證據資料結果，因認胡立騰之尿液檢體呈現大麻之陰性反應，亦無從執為有利於上訴人之認定，尚無違反經驗法則及論理法則之可言。上訴意旨（一）所辯上情，係就原判決已說明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(二)刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定可言。卷查，上訴人之原審辯護人於原審就員警查獲時之大麻植株、大麻葉片狀態乙情，固聲請傳喚證人吳欣育到庭作證。然原判決因認查獲時之大麻是否為已乾燥狀態，不影響上訴人製成可供人施用大麻葉片之事實認定，並無調查之必要，因而駁回其調查證據之聲請，業於理由內說明其判斷（見原判決第5 頁）。此核屬原審關於證據調查必要性判斷職權之合法行使，不能任意指為違法。上訴意旨（二）指摘原審調查職責未盡云云，係就原審調查證據之裁量判斷職權及已說明如何欠缺調查必要性之同一事項，重為爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決已明白論斷的事項於不顧，或是就屬於原審判斷調查必要性職權之適法行使，再為爭執，均非依據卷內證據資料而為具體指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
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裁判字號：臺灣高等法院 110 年度上訴字第 3781 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 05 月 31 日
裁判案由：毒品危害防制條例
上 訴 人
即 被 告 馬OOO
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第525號，中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9387、16334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
馬OOO明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，自民國109年5月中旬起，向姓名年籍不詳自稱「妮可」之友人，取得大麻幼苗植株5盆，並以其址設新北市○○區○○街00巷00號住處內之2樓、3樓客廳、陽台或浴室等處，作為栽種該等植株之地點，另藉由網路上學習栽種大麻之知識，再以配偶胡立騰（被訴持有第二級毒品罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定）向蝦皮網站申辦之帳號，陸續購入棚架及植物生長燈並裝設在室內，復將上開大麻幼苗植株置入培養土後，施以澆水及摻入鎂、鈣粉及植物營養劑，暨使用前揭生長燈具，增加該等植株接受光照之時間，還將之適時移至陽台處，接受自然光照與通風，而以前述方式栽種之，迄至110年3月13日前之某日，馬OOO見該等植株長出之大麻葉趨於成熟，遂摘折該等大麻葉放在室內之蒸汽滅菌鍋上層晾乾，完成製程達易於施用之程度，以此方式製造第二級毒品大麻。嗣經警持搜索票於110年3月15日上午8時30分許至該處搜索，並扣得如附表一、二所示之物及其與胡立騰所有之蘋果廠牌手機、平板等電子產品，始悉上情。
理 由
甲、程序部分
壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據理由
一、訊據被告對上開事實坦承不諱（偵9387卷第87頁，原審卷第90、135-136頁，本院卷第100、126頁），核與證人胡立騰於警詢及偵查中之證述大致相符（偵9387卷第211-217、219-221頁），並有蝦皮網站購物紀錄、扣押物品目錄表、現場勘察初步報告暨現場勘察照片、扣案物照片、毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局110年4月29日調科壹字第11023004810號鑑定書（偵9387卷第11-13、37、45-53、57-76、109-122、127-131、135、137、223頁）可佐，另有原審110年度刑保字第1310、1323、1330號扣押物品清單（原審卷第35-36、39-40、43頁）所示之查扣物品可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、辯護人固為被告辯護以：由卷附採證照片可發現擺放在現場蒸氣滅菌鍋旁的大麻葉片為青綠色，且胡立騰雖自承於110年3月13日食用大麻葉，但尿液檢驗結果為大麻陰性反應，足證上開大麻葉並未完成乾燥程序，尚未達易於施用階段，被告應僅構成製造大麻未遂。惟查：
（一）按毒品危害防制條例第4條所定製造毒品罪，所謂製造，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、109年度台上字第3479號判決參照）。
（二）證人胡立騰明確證述被告摘取大麻葉放在蒸氣滅菌鍋上層，以及取出該滅菌鍋內之大麻葉交予伊吸食等情：
證人於警詢中證稱「扣案的大麻葉都是被告從大麻植株上折下來」、「被告會把多出來的大麻葉放在蒸氣滅菌鍋裡」、「我以前跟被告去歐洲時，曾有吸食大麻菸經驗，於110年3月13日傍晚，因被告想試試看她種的與先前吸食的味道是否一樣，她請我試試，所以我將大麻葉片放入煙斗內點燃施用」（偵9387卷第212-216頁）；於偵查中證稱「我有看到被告將大麻葉子拆下來餵家中的貓狗，貓狗食用之後不再亂叫」、「110年3月13日那天我將大麻葉子放進吸食器以點火燃燒方式施用，有類似喝酒微醺感」（偵9387卷第219-221頁）；於原審審理中證稱「被告把大麻葉洗完後，固定把葉子放在蒸氣滅菌鍋上層，該鍋具原用來擺放小孩奶瓶，但孩子長大後不再需要洗奶瓶，所以就沒有再使用」、「110年3月13日試用本案大麻，是因被告好奇與先前在荷蘭抽的是否一樣，才從蒸氣滅菌鍋拿出來讓我試用」（原審卷第127-130頁）。由其上開證詞，足見被告從大麻植株上摘取葉子，洗淨後置於蒸氣滅菌鍋最上層擺放，其後又從滅菌鍋取出大麻葉交予證人以點火燃燒方式吸食。
（三）被告自白摘取大麻葉並置於蒸氣滅菌鍋最上層晒乾，再將晒乾後之大麻葉交予胡立騰吸食：
被告於警詢中供稱「我有栽種大麻植株，扣案蒸氣滅菌鍋是用來擺放折下來的大麻葉子」、「我請胡立騰試用自己栽種的大麻葉，看看有無在國外施用後產生之放鬆感，還刻意把每株都折1片來試試味道，由我放入煙斗型的吸食器點燃，再給胡立騰吸食，我在旁聞味道」等語（偵9387卷第20-24頁）；復於偵查中稱「我於109年12月間撿起掉落的大麻葉，將之放置在扣案吸食器點燃吸食」、「我摘大麻葉子給家裡狗狗吃，可以穩定牠們情緒」、「我將剩下的大麻葉放在蒸氣滅菌鍋內，不需要插電，該滅菌鍋上層較為通風，以晾乾葉片」、「110年3月13日建議胡立騰拿晒乾的抽抽看，我幫他點燃，在旁邊聞味道，胡立騰稱抽起來有開心、微醺的感覺」（偵9387卷第82-86頁）；於原審準備程序中自白稱「我有栽種大麻並且摘新鮮葉片餵狗狗，被警方查獲前我有洗新鮮葉片晒乾，請我先生試味道」、「我承認製造大麻」（原審卷第90頁）。由此可見被告明確自白栽種大麻植株、折（摘）取大麻葉子置於蒸氣滅菌鍋上層，利用滅菌鍋上層通風良好之功能晾乾葉片，再交予胡立騰吸食。
（四）經核證人胡立騰之證述及被告前揭自白，其等對「大麻植株由被告單獨栽種」、「被告摘取大麻葉，於洗淨後放在蒸氣滅菌鍋上層」、「被告拿取晒乾之大麻葉放入吸食器點燃交予胡立騰吸食」等情互核大致相符，堪認被告確於栽種大麻後摘折大麻植株之葉片，並將葉片洗淨置於蒸氣滅菌鍋上層處晒乾，製成可供人施用之大麻葉片，是被告以人為方式加工使之達於可供人施用之程度，自屬製造第二級毒品大麻既遂。
（五）辯護人雖以卷附採證照片之大麻葉為青綠色（偵9387卷第50頁），以及胡立騰之尿液檢驗結果為大麻陰性反應（偵9387卷第225-226頁），主張大麻葉尚未完成乾燥程序，被告所為僅構成製造第二級毒品未遂云云。然依證人胡立騰所證及被告上開自白，已足認定被告摘取大麻葉及洗淨晒乾後供胡立騰吸食之事實，況被告於警詢及偵查中明確供述其栽種大麻植株後，發覺部分葉片因栽種中枯萎、掉落，或有不健康情形而被摘除並擺放在同處，其餘葉片則由被告從中挑選出健康者晒乾後保存（偵9387卷第21-25、82-85頁），並於原審準備程序中供承自己摘取新鮮葉片後洗淨晒乾，再交予胡立騰施用等情（原審卷第90頁），若非事實，被告應無可能一再自白其犯行，並就大麻葉片之採收、存放與晒乾方式為如此明確細緻之陳述，則即使現場查扣之大麻葉呈青綠色、胡立騰之驗尿報告呈大麻陰性反應，均無礙於被告製成可供人施用大麻葉片之事實，不影響被告製造第二級毒品大麻既遂犯行之成立，是辯護人此部分主張，顯非可採。
（六）辯護人另主張卷附照片所示大麻植株「已乾燥」（偵9387卷第109-120頁），並非被告所為，係警方於查獲本案後，將大麻植株從花盆中挖取後秤重拍照，致該等植物乾枯死亡，並聲請傳訊保安警察第三總隊之員警吳欣育證明上情（本院卷第104頁）。然而，被告栽種大麻植株後，以人工方式予以摘取、清洗，並放置在蒸氣滅菌鍋最上層，利用該處通風良好予以晒乾，而達易於施用之程度，本院認定被告製造大麻既遂之理由已詳述如前，則查獲時之大麻植株是否為「已乾燥」之狀態，顯不影響被告業已製成可供人施用大麻葉片之事實，辯護人此部分調查證據之聲請，核無調查之必要，併此敘明。
三、從而，本件事證明確，被告製造大麻犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪部分
一、按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，被告自109年5月間起至110年3月15日為警查獲前，栽種大麻植株、採收及晾乾大麻葉片等製造第二級毒品行為，性質上屬接續犯，其間法律縱有變更，但行為既持續至新法施行後，自應適用修正後即109年7月15日施行之毒品危害防制條例規定，毋庸比較新舊法。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前意圖製造而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為吸收，不另論罪；又其製造大麻後單純持有大麻（大麻葉片），為製造行為之當然結果，亦不另論罪。又被告自109年5月間某日起至110年3月15日為警查獲止，在上址接續栽種大麻植株並經採收、晾乾等加工，繼而製造可供人施用大麻葉片之毒品，其行為係於密接之時地內實施，侵害同一法益，各行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應論以接續犯之單純一罪。
三、刑之減輕事由
（一）被告就本案製造第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承（偵9387卷第87頁，原審卷第90、135-136頁，本院卷第100、126頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（二）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰。而製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者一律科以上開重刑，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量製造毒品之犯行區別。是於此情形，如依其情狀予以酌減其刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告係在自家中零星栽種，規模實屬有限，繼以手工摘折、洗淨、晾乾而成，製造毒品之數量非鉅，顯不足比擬大規模栽種製造，惡性非重大不赦，且其所犯之罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科以最低刑度（5年有期徒刑）仍嫌過苛，而有情輕法重之情，爰再依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。末辯護人雖替被告請求宣告緩刑（本院卷第129頁），然本案被告所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
參、駁回上訴理由
原審以被告犯罪事證明確，就偵審自白、刑法第59條規定減輕其刑部分詳加說明，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並審酌被告犯後坦承犯行，其係在自家零星栽種，規模實屬有限，再以手工摘折、洗淨、晾乾而成，製造數量非大，惡性尚非重大不赦，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。另就沒收部分敘明：①扣案如附表一所示大麻葉片，係被告所製造且在其住處查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；②扣案如附表二編號1至10所示大麻植株，雖檢出大麻成分，惟未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造大麻之原料，性質上尚非屬第二級毒品，惟既係供其製造大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；③扣案如附表二編號11至16所示之物，係供被告製造大麻所用之物，業據其供明在卷（原審卷第93頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；④扣案如附表三編號1至2所示之物，係供被告施用大麻所用之物，另如附表三編號3至5所示之手機、平板，各為被告、胡立騰所有之物，業據被告陳明在卷（偵9387卷第22-23頁），難認與本案犯行有關，復無證據證明係供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。被告以其所為僅構成製造第二級毒品未遂而提起上訴，指摘原判決不當，要無可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
刑事第二十五庭審
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
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裁判字號：臺灣臺北地方法院 110 年度訴字第 525 號刑事判決
裁判日期：民國 110 年 10 月 13 日
裁判案由：毒品危害防制條例
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 馬OOO
選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師
蕭萬宏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9387號、第16334號），本院判決如下：
主 文
馬OOO製造第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之；如附表二所示之物均沒收之。
事 實
一、馬OOO明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，依法不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品之接續犯意，自民國109年5月中旬起，向姓名年籍不詳自稱「妮可」之友人，取得大麻幼苗植株5盆，並自上揭時間起，以其址設新北市○○區○○街00巷00號住處內之2樓、3樓客廳、陽台或浴室等處，作為栽種該等植株之地點，另藉由網路上學習栽種大麻之知識，再以配偶胡立騰（按：伊被訴持有第二級毒品之罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第9386號、第16335號等案件為不起訴處分確定）向蝦皮網站申辦之帳號，陸續購入棚架及植物生長燈並裝設在室內，復將上開大麻幼苗植株置入培養土後，施以澆水及摻入鎂、鈣粉及植物營養劑，暨使用前揭生長燈具，增加該等植株接受光照之時間，還將之適時移至陽台處，接受自然光照與通風，而以前述方式栽種之。迄至110年3月13日前之某日，馬OOO發見該等植株長出之大麻葉趨於成熟，遂摘折該等大麻葉，並放在室內之蒸汽滅菌鍋上層晾乾，以此一加工方式，製成可供人易於施用之大麻葉。嗣經警持本院110年度聲搜字第326號搜索票，於110年3月15日上午8時30分許，在馬OOO之上揭住處內查獲，並扣得如附表一、二所示之物品及其與胡立騰所有之蘋果廠牌手機、平板等電子產品，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人胡立騰於審判外之證述有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨可資參照。經查，證人胡立騰均於審理中到庭作證，由法院直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告馬OOO之程序保障，故該證人就警詢中、審理中所述互核相符之部分，得為補強於警詢中證述之可信度。又審酌上開警詢筆錄之製作過程，係本於渠所述而來，並無違法或不當取得之情形，顯出於自由意志所證。揆諸上揭說明，證人胡立騰於警詢中之上揭陳述，乃具有特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，故依刑事訴訟法第159條之2規定，應認伊於警詢中與審理中之證述不符之部分，同具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟被告以外之人，於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，信用性仍遠高於警詢中所為之陳述，衡諸伊於警詢中所為之陳述，均無須具結，而於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂於偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異使之不如於警詢中之陳述，其間顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為陳述，如與於警詢中之陳述同具「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院103年度台上第491號判決意旨可以參照。證人胡立騰於110年3月16日偵查時，以被告身分所為之陳述，因非以證人身分接受訊問，而未經具結，然參酌檢察官於訊問前，已依法告知權利事項，別無違法訊問之情，且將筆錄交付閱覽無訛始令伊簽名，復無證據得以證明認定伊之陳述時非基於自由意志而為，是綜合陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人胡立騰係出於自由意志而陳述，且具有可信之特別情況，又為證明本案犯罪事實之必要，使該證人於審理中到庭具結後進行交互詰問，足以保障被告之反對詰問權，故認具有證據能力。辯護人主張證人胡立騰上揭證述，未依法具結，且未告以拒絕證言權，是無證據能力云云，應屬無據。
二、本院用以認定被告犯有本案犯行之其餘供述證據資料，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於偵查時、本院準備程序中及審理中已坦認在案（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9387號卷，下稱偵字第9387號卷，第87頁；本院110年度訴字第525號卷，下稱本院卷，第90頁、第135頁至第136頁），核與證人胡立騰於警詢中、偵查時之證述（見偵字第9387號卷第211頁至第217頁、第219頁至第221頁）大致相符，並有卷附之蝦皮網站購物紀錄（見偵字第9387號卷第223頁）、扣押物品目錄表、現場勘察初步報告暨所附現場勘察照片、扣案物照片照片、毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局110年4月29日調科壹字第11023004810號鑑定書（見偵字第9387號卷第11頁至第13頁、第37頁、第45頁至第53頁、第57頁至第76頁、第109頁至第122頁、第127頁至第131頁、第135頁、第137頁）等件及本院110年度刑保字第1310號、第1323號、第1330號扣押物品清單（見本院訴字卷第35頁至第36頁、第39頁至第40頁、第43頁）所示之查扣物品可查，堪認被告出於任意性之上開自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告被訴製造第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
二、辯護人固為被告辯護稱：依卷附之扣案物照片，可發現該等大麻葉猶未風乾完成，故是否已達易於施用之階段，非無可疑，況通常大麻植株產出可供人施用之部分，乃為大麻花穗，本案植株既未有開花之現象，實難想像可產出供人施用之大麻毒品；雖證人胡立騰於110年3月13日食用該等植株產出之大麻葉，但無法確認該等葉片是否達到可供施用之程度，綜此，基於「罪證有疑，利於被告」原則，認被告所為，應僅構成製造第二級毒品未遂云云，惟查：
㈠證人胡立騰於本院審理中證稱：伊每天長時間都在外工作，對家中放有大麻植栽及為被告照料、栽種等情，並不清楚；伊於110年3月13日試用本案大麻葉之背景，是因被告好奇該等產物與先前在荷蘭抽的是否一樣，才從蒸氣滅菌鍋拿出來讓伊試用，而伊一開始也以為與在歐洲抽的一樣，但後來發現葉片帶有水分，火點不大起來，才把它放在煙斗內，並持續使用打火機方能點燃；伊於試用大麻葉前，也有先喝酒，當下分不清楚是喝酒還是大麻葉所引發的感覺，又該批大麻葉抽起來也沒有什麼味道；被告把大麻葉洗完後，會固定把葉子放在蒸氣滅菌鍋上層，而該鍋具擺放在3樓門口鞋櫃上，原用來擺放小孩子的奶瓶，但孩子長至3歲後，不再需要洗奶瓶，所以就沒有再使用，而伊係由被告告知，才知道其為恐大麻葉被小孩子拿到，才將之放在鍋內等語（見本院訴字卷第124頁至第130頁），顯見證人胡立騰對本案大麻植株栽種及大麻葉片存放等情形，均不知情，但伊於110年3月13日試用的大麻葉產品，剛開始係以為與在歐洲抽的大麻葉之外觀無異，但試起來沒有什麼味道；員警於同年月15日搜索時發現擺放大麻葉之蒸氣滅菌鍋，家中原用來奶瓶殺菌，但小孩長大後，改為被告用以擺放洗淨的大麻葉。另左以證人胡立騰於警詢中則證稱：扣案的大麻葉，都是被告從大麻植株上折下來的，蒸氣滅菌鍋內擺放大麻葉的原因，伊不清楚，家中的大麻植株都是被告栽種的，但對於大麻栽種之過程，伊也不清楚；伊與被告先前去歐洲時，曾有吸食大麻菸之經驗，而於110年3月13日當晚，因被告想試試看與先前吸食的大麻菸是否一樣，才在住家廁所內，將葉片放入煙斗內，點燃後讓伊施用等語（見偵字第9387號卷第212頁至第216頁），復於偵查中陳稱：伊一開始沒有發現該等植株是大麻，是於植株成長至一定程度後，才由葉片形狀發覺到，因被告提到該等植株是朋友給的，伊就沒再過問；扣案的棚架、生長燈等物品，都是被告用伊之蝦皮商城帳號購入，均用以照料大麻植栽；伊於110年3月13日在家中施用大麻，是想要瞭解與先前在歐洲的吸食味道是否相同，當時搭配扣案項次9所示之吸食器，並將3片大麻葉放在其內點燃後吸食，而該煙斗造型的吸食器，原本就是用來吸食大麻，這也是被告的朋友給的，點燃葉片後吸食起來，伊是有類似喝酒的微醺感覺，但不如先前在歐洲吸食時，會產生抽煙嗆到的感覺，而伊於吸食前也有喝酒，故當下之吸食感覺不好；被告將大麻葉擺放在蒸氣滅菌鍋的上層，扣案的營養劑、鈣粉、鎂粉、荷蘭土，都是其用來栽種大麻植株，就伊所知，被告仍在學習栽種大麻植株，當有發現植株枯萎時，也會設法讓它活過來，但被告從何處習得這些栽種知識，伊不清楚等語（見偵字第9387號卷第219頁至第221頁），發現證人胡立騰於警、偵訊時，已針對「試用被告栽種的大麻葉片，是直接放在抽大麻專用的煙斗型吸食器內，再點燃施用」乙節明確說明，核與伊於審理中證稱「因葉片含水分過多，才為嘗試點燃而放置在煙斗內」之情，略有不一，至其餘各節，伊所述大致相符，酌以證人胡立騰為被告之配偶，共同生活並育有1女，此為被告於審理中坦承在案，而其與證人胡立騰雙方亦未聞及有何怨隙，證人胡立騰當無刻意虛構上開不利證述誣陷被告之可能，是伊之證述應可採信。
㈡被告於警詢中供稱：扣案的大麻葉都是枯黃或蟲蛀之不新鮮葉片，由伊將之攤開曬乾，但不敢亂丟，打算於曬乾後再放入夾鍊袋內丟棄，扣案項次15所示之大麻葉，因原本長滿紅蜘蛛，為免影響其他健康之植株，才把它折下來放入水杯；至扣案項次9、11所示之吸食器、研磨器，都是朋友給的，作為吸食大麻專用；棚架及生長燈部分，是因冬天陽光不大，光照普遍不足，所以用胡立騰的蝦皮帳號購入，作為栽種大麻使用，蒸氣滅菌鍋也是用來擺放折下來的葉子；家中的大麻植株都是伊栽種的，伊剛開始以栽種玫瑰花的方式照料，後來上網查詢照顧方法，才發現須搭配陽光、空氣及水等要素，每週還補充營養劑及山泉水灌溉；其於為警查獲前一週，在家中請胡立騰試用自己栽種的大麻葉，看看有無如同先前在國外施用後產生之放鬆感，還刻意把每株都折1片來試試味道，由其將之放入煙斗型的吸食器內點燃，再交給胡立騰吸食，其在旁聞味道等語（見偵字第9387號卷第20頁至第24頁），復於偵查時坦稱：扣案的大麻植株，乃由其單獨照顧，由家中栽種的葉片形狀，可發現是大麻；原本大麻植株都種在3樓陽台，但其中兩株受到紅蜘蛛感染，其才將之放在2樓陽台照顧，另將3樓長大之大麻植株嫩莖拔除，移至其他盆內繼續栽種；其見冬天日照不足，葉片開始有枯黃的情形，故上網查詢資料，才發現陽光、空氣與水等因素於大麻成長之重要性，遂開始購入植物生長燈、棚架及荷蘭土等物品，還將大麻植株每天搬至陽台接受日照、通風，再移入室內；其於109年12月間撿起掉落的大麻葉，將之放置在扣案編號9所示之吸食器點燃吸食，還將新鮮的葉子摘下，放在蒸氣滅菌鍋內，利用該機器上層較為通風的屬性，以晾乾葉片，也有避免小孩任意拿到大麻葉之用意；其於110年3月13日建議胡立騰吸食大麻葉，並由其挑出最健康的大麻葉供胡立騰吸食，因其有心悸的毛病，所以在旁聞煙的味道，認為沒有大麻花的香味，胡立騰卻稱抽起來有開心、微醺的感覺等語（見偵字第9387號卷第82頁至第86頁），足徵被告自始坦認其有製造第二級毒品之犯行外，更稱家中大麻植株由其單獨栽種，其間尚將枯萎、不健康而掉落之葉片，陸續蒐集在同處，從未丟棄；至扣案的蒸氣滅菌鍋，是用來擺放、晾乾的新鮮大麻葉，其還將健康的大麻葉片，從各該大麻植株分別折下1片，拿給胡立騰試用；其於胡立騰吸食時，在旁沒有聞到大麻花的香味，但胡立騰卻稱吸食後有微醺、開心感覺等情。
㈢綜以證人胡立騰、被告所述內容相較，彼等對「大麻植株均由被告單獨栽種」、「扣案的蒸氣滅菌鍋是利用通風功能晾乾大麻葉片，並藉由擺放機器之位置，避免家中孩童拿取」、「試用栽種產出的大麻葉片，是以扣案項次9所示的吸食器點燃後施用，該吸食器也是專供施用大麻之用」各節所述一致，且有卷內各項證據及外放之扣案物品可以佐資，堪認被告自109年5月間受讓本案大麻幼苗植栽後，基於製造第二級毒品之犯意，一人獨力照料、栽種大麻植株，其間發現植株產生病蟲害及其他育成不順之情，即透過上網獲取栽種大麻知識，並陸續購入植物生長燈、棚架及荷蘭土等育成設備，克服上述栽種上的困難，還曾將長成植株之嫩莖拔除而移栽，另藉家中不用的蒸氣滅菌鍋，將折下之健康大麻葉片擺放鍋體上層，利用通風功能晾乾葉片，亦曾取放在扣案編號9所示之煙斗型吸食器內，與胡立騰一同試用；雖被告於胡立騰吸食時，在旁未能感受大麻花之香味，但坦稱胡立騰曾向其提及該批大麻葉片吸食後，會有微醺、開心的感覺；再觀胡立騰於警詢中、偵查時亦稱：吸食後有種類似喝酒的微醺感，但不如在歐洲吸食時，會產生抽煙嗆到的感覺等語，從而，無論係依據被告或胡立騰於本案中所述，彼等對於「被告栽種產出之大麻葉片品質」雖不滿意，但被告藉由一連串之栽種大麻植株行為，獲取其認可作為吸食之大麻葉片。亦即，被告透過家中閒置而不易為孩童取得之蒸氣滅菌鍋，利用該機器通風功能，晾乾製成易於施用之大麻葉片。基於被告此等自白及不利於己之供述內容，與證人胡立騰所證一致，足以補強被告所述之真實性無訛，益徵被告所為，乃屬製造第二級毒品既遂之情形，至為灼然。
㈣辯護人固以：扣案大麻葉片照片相互比較，無法確定被告收成之大麻葉片，是否達到可供人施用之製造大麻既遂階段，且證人胡立騰之證述內容，猶不足為不利於被告之認定等語置辯，然被告於警詢、偵查中所述，已個別針對扣案之大麻葉片、植株等來源及過程，逐一說明，可見被告發覺部分葉片因栽種中枯萎、掉落，或有不健康的情形而被其摘除後，刻意擺放在同處，其餘葉片則由被告從中挑選出健康者，加工後保存。另證人即案發當日偕同搜索之巡官趙柏宇於審理中證稱：勘察報告所附之現場勘察照片，是在現場拍得，至卷附之其他照片（本院按：指偵字第9387號卷第57頁至第76頁所示），則由保安警察第三總隊刑事警察大隊員警，將該等證物帶回警局後拍攝，伊沒有將證物帶回，對於辯護人針對大麻葉片照片間呈現的狀態，並不清楚等語（見本院訴字卷第119頁至第123頁），酌以扣案之大麻葉片狀態，既非證人趙柏宇所能置喙，且無法想像本案之其他偵查輔助機關，於趙柏宇進行現場採證完畢、帶回警局保管後，還蓄意改變大麻葉片之現況，藉此構陷被告於更不利之有罪境地，是無法以該部分證述為被告有利之判定。況辯護人未提出其他有利被告之事證，從而，辯護人所執辯解，實難憑採，亦不足以影響本院於上開理由（一）至（三）所為不利於被告之說理及本案事實認定。承此，被告既坦認被訴犯行，諒辯護人有此部分之疑問，無非基於與法院協同發現本案事實真相之動機而來，特說明如上。
三、法律適用
㈠犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如：學理上所稱之即成犯，亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，如：加重結果犯、結果犯。至犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已於新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題，此有最高法院100年度台上字第5119號判決意旨可供參照。
㈡被告自109年間自「妮可」友人處，受讓本案大麻植株，並著手製造大麻，迄至查獲前，仍接續栽種大麻植株、採收及晾乾大麻葉片等製造行為，已認定、說明如前，故於被告上述製造毒品之期間，毒品危害防制條例第4條、第17條等規定，於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行。其中修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度為高，顯未有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），因修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，亦未有利於被告，而生刑事法律變更之現象。
㈢惟據前揭（一）所示判決意旨及本院說明，足見被告製造毒品犯行之期間，雖適逢上開法律修正，而有跨越新、舊法，之情，然其製造大麻之部分栽種犯行，與收集、摘折、晾乾大麻葉片，而製成易於施用大麻葉片之結果，乃發生於新法施行後，應即適用新規定，不生依刑法第2條所定比較新、舊法之法律適用問題，是被告所為應適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。至辯護人狀稱：被告製造大麻如已達既遂階段，然其自109年5月間起栽種大麻植株，且無任何證據證明，究係於109年7月15日前、後，以完成大麻之製造，基於「罪疑有利被告」原則，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定等語（見本院訴字卷第149頁），非無對本案法律適用之誤解，應非可採。
四、論罪科刑
㈠按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定，而栽種大麻而製造成第二級毒品，栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。又大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。又大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品，其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而，大麻植株摘葉曬乾、烤乾、晾乾或風乾，均係目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一，此有最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照。是毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，亦有最高法院102年度台上字第2465號判決意旨足參。本案被告於如事實欄所示之時、地，見大麻植株趨於成熟，繼而攀折植株之葉片進行採收，再將之洗淨放置在蒸氣殺菌鍋上層處，輔以空氣對流之通風狀態，進行葉片之陰晾作業，並製成可供人施用之第二級毒品大麻葉片，無非以其人為方式加工施以助力，使之達於可供人施用之程度，是其所為自屬製造第二級毒品大麻既遂之行為至明，已如前述。
㈡按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法製造、持有。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。其製造第二級毒品大麻前意圖製造而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為吸收，不另論罪；又其製造大麻後單純持有大麻（大麻葉片），為製造行為之當然結果，亦不另論罪。
㈢按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院86年台上字第3295號判例意旨可參照。被告自109年5月間某日起至110年3月15日為警查獲止，在上開住處，接續栽種大麻植株並經採收、晾乾等加工，繼而製造可供人施用大麻葉片之毒品，係於密接之時、地實施，侵害同一法益，係基於同一犯意之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告迭於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承製造第二級毒品犯行，業如前述，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤本案得依刑法第59條規定酌減其刑
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此有最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照。
⒉修正後毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利之大量製造、大盤毒梟者，亦有小量製造僅為供己施用或中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之小量交易或吸毒者間為求互通有無者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯製造第二級毒品罪，係在自家中零星栽種，規模實屬有限，繼以手工摘折、洗淨、晾乾而成，製造數量難謂鉅大，顯不足比擬大規模栽種製造，其犯罪情節殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，論其情節，惡性非重大不赦，認為被告製造第二級毒品犯行，縱依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，並科以最低度刑有期徒刑5年，仍嫌過重，實有情輕法重之情形，犯罪情狀於客觀上顯非不可憫恕，而足以引起一般同情，尚有可為憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第二級毒品犯行酌減其刑，且依法遞減之。至辯護人尚請求依上開規定遞減後，對於本院最終宣告之刑度，為緩刑之諭知，以利被告自新等語（見本院訴字卷第137頁），然經本院依規定為上述刑之遞減後，仍非為「二年以下有期徒刑、拘役或罰金」等刑之宣告，顯與刑法第74條得緩刑宣告之前提要件不符，是其所請未能審酌，併予敘明。
五、扣案物品沒收與否之理由
㈠扣案如附表一編號1至4所示之大麻葉片，均係被告所犯製造第二級毒品罪，而在其住處遭查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。又大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言，至大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照。又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品，此有最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨可資參照。扣案如附表二編號1至10所示之大麻植株，雖檢出第二級第24項毒品大麻成分，惟未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非屬第二級毒品大麻，惟既均係供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。又扣案如附表二編號11至16所示蒸汽滅菌鍋、植物營養劑、鎂粉及鈣粉、棚架、植物生長燈及花盆、接水盆等物品，均為供被告製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告供明在卷，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。另上開物品均已扣案，不生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，附此敘明。
㈢扣案如附表三編號1至2所示之物，係供被告施用大麻所用之物，另如附表三編號3至5所示之手機、平板，各為被告、胡立騰所有之物，業據被告陳明在卷（見偵字第9387號卷第22頁），難認與本案製造第二級毒品犯行有關，卷內復無證據證明該等物品係供本案各該犯罪所用之物，爰均不為沒收之宣告（本院按：扣案如附表三編號1至2所示之吸食器、研磨器，被告均稱曾使用於吸食大麻，其上是否存有量微無法析離之毒品成分，於檢察官為適法之處置前，提請注意）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
刑事第六庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日