性侵官司上訴至最高法院 發現一審判決法官"未參與審理，卻參與判決" 違反直接審理原則
全案江姓男子慣性在酒吧外向女子搭訕尋求一夜情，2019年2月8日把1名酒醉女帶去公園廁所硬上，同年8月13日台中地院依強制性交罪判江4年2月，江上訴至最至第三審，最高法院發現一審「參與審理、判決法官不同」撤銷發回台中高分院，台中高分院更一審再撤銷發回台中地院。
【審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第47條、第379 條第13款分別定有明文。......其中法官陳OO未參與審理，卻參與判決（按卷內並無第一審更正審判筆錄或判決書誤載之裁定），依首揭規定，其判決為當然違背法令。】
裁判字號：最高法院 111 年台上字第 1581 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 04 月 27 日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決 111年度台上字第1581號
上 訴 人 江OO
選任辯護人 楊孝文律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年12月7日第二審判決（109年度侵上訴字第132號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第8922號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人江OO有其犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第47條、第379 條第13款分別定有明文。本件第一審法院於民國109年7月16日上午9 時30分審判時，依審判筆錄記載，係由審判長法官陳鈴香、法官彭國能及法官陳怡珊參與審理，有第一審審判筆錄在卷可稽（見第一審卷第199 頁）。然第一審判決正本上所列參與判決之法官則為：審判長法官陳鈴香、法官陳航代及法官陳怡珊（見第一審卷第272 頁）。其中法官陳航代未參與審理，卻參與判決（按卷內並無第一審更正審判筆錄或判決書誤載之裁定），依首揭規定，其判決為當然違背法令。乃原審就第一審判決此部分違誤未加以糾正，率予維持，同有判決適用法則不當之違法。
㈡被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，毋庸為無益之調查；惟若與證明事實有重要關係，又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。本件上訴人始終否認有對代號00000000000 之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲女）為強制性交行為，並辯稱甲女有同意與其性交等語。原判決引用甲女於偵訊及第一審之證詞作為認定上訴人上揭犯行之證據，並以證人即甲女友人A1（真實姓名詳卷）於偵訊時證稱甲女提及這件事時，覺得自己被侵犯，有難過和氣憤的情緒等語，作為甲女證詞的補強證據，及指駁上訴人之相關辯解為不可採信。惟上訴人於原審否認上情，其與原審辯護人均聲請傳喚A1到庭詰問，上訴人並聲請與A1為對質詰問（見原審卷第189、225、283 、285、397頁）。查A1於案發後既與甲女有所接觸，其對於甲女於案發後之心理狀態、認知，及本案對其造成如何之影響等，均與本案有重要關係，足見上訴人聲請傳喚A1並非無據，且此非不易調查，或不能調查之事項，何況A1於審理中從未到庭作證，乃原審未予傳訊，僅於理由中說明A1於偵查中已就相關細節證述明確，無再行傳喚之必要等旨（見原判決第17頁第10至14行），非唯剝奪上訴人之對質詰問權，亦有調查未盡之違誤。
㈢以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，
且原判決上揭違誤，影響事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
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裁判字號：臺灣高等法院 臺中分院 111 年侵上更一字第 4 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 09 月 23 日
裁判案由：妨害性自主罪
上 訴 人 即 被 告 江OO
選任辯護人 黃德聖律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第33號，中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8922號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第47條、第379條第13款分別定有明文。又刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題，最高法院109年度台上字第3604號判決意旨參照。而刑事訴訟之目的，在於經由程序正義，以實現實體正義，自以嚴格遵守法定程序為要。而我國刑事訴訟制度採直接審理主義及言詞審理主義，訴訟案件應以公判庭為中心，審判之法官原則上須在公判庭上直接聽取訴訟兩造當事人所為攻擊、防禦之言詞、舉止，以獲得心證。訴訟程序之瑕疵，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒。然非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第379條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，仍不能認因上訴於上級法院審判，或由第二審將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，而得以補正或治癒。
二、本件原審法院就上訴人即被告甲○○（下稱被告）妨害性自主案件，於民國109年7月16日上午9時30分審判時，依審判筆錄記載，係由審判長法官陳鈴香、法官彭國能及法官陳怡珊參與審理，有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第199頁）。惟原審109年8月13日判決正本上所列參與判決之法官則為：審判長法官陳鈴香、法官陳航代及法官陳怡珊（見原審卷第272頁）。且原審迄未更正審判筆錄，亦查無判決書誤載之更正裁定，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、裁判書查詢結果列表各1件在卷可稽，可認原審判決其中法官陳航代未參與審理，卻參與判決，依首揭規定，其判決為當然違背法令。且由未經參與審理之法官參與判決，所踐行之訴訟程序之違背法令情形，顯有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害當事人之審級利益，應認屬訴訟行為嚴重違背程序之重大瑕疵。
三、復按第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369條第1項但書所明定；但本院經審酌原審判決係由未經參與審理之法官參與判決，所踐行之訴訟程序之違背法令情形，可能實質損害當事人之審級利益，應認屬訴訟行為嚴重違背程序之重大瑕疵，難認原審此項訴訟程序之重大瑕疵，得因上訴補正或治癒。再者，考量刑事訴訟法第369條第1項但書之規範目的，應是在於維護當事人之審級利益，蓋因原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經原審實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要；而本件原審雖為被告有罪之判決，惟係由未經參與審理之法官參與判決，其情形與第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當；本院斟酌當事人審級利益受損之程度，認有維持審級利益之必要，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，有將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。
四、綜上所述，原審就被告被訴妨害性自主案件，於109年8月13日為有罪判決時，是由未參與審理之法官陳航代參與判決，所踐行之訴訟行為屬嚴重違背程序之重大瑕疵，且不利於被告，復無法因上訴而治癒，為維護當事人之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第369條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 111 年 9 月 23 日