因外在非預期之障礙，致未對法益造成侵害 最高法院：屬障礙未遂，非不能犯或中止犯
【若係因外在非預期之障礙事由，致未對法益造成侵害或結果不發生者，則屬障礙未遂（一般未遂）之範疇，尚非不能犯或中止犯。原判決已敘明山□公司於近5 年內無施作隧道工程之實績，上訴人為混淆審查委員會之認知，已著手實行本件妨害投標犯行，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。縱二工處依政府採購法宣布廢標，然係因工作小組察覺審查資料有疑似變造文書情形，作成初審意見建請不宜採納山□公司所提出之A 工程實績，嗣經審查委員會評分後，山□公司未獲及格分數，故未得標本件B工程採購案，而屬同條第6項之障礙未遂，並非中止未遂或不能犯等理由甚詳。上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當、理由不備及調查未盡之違法，同非適法之第三審上訴理由。】
裁判字號：最高法院 111 年台上字第 168 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 09 月 14 日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決 111年度台上字第168號
上 訴 人 張OO
選任辯護人 王捷拓律師
楊佳律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月25日第二審判決（110年度上訴字第705號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人張OO偽造文書之犯行明確，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯行使變造公文書罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行及所辯各語，認非可採，予以論述及指駁。
三、刑法上之文書，固須有一定之製作名義人，然製作名義人之姓名或名稱不以表明於文書為必要，苟由該具有思想而足以為意思表示證明之書面所載內容，或由該書面本身附隨之情況觀之，可推知係特定之名義人製作者，亦屬之。又公司與公司負責人在法律上並非同一人格主體，而不同公司即使其等負責人為同一自然人，仍為人格各自獨立之不同法人，各有享受權利負擔義務之能力，自為不同行為主體或客體，不可混為一談。原判決綜合上訴人於偵查及第一審坦認犯行之供述，引用第一審判決書記載之證據及理由，並針對上訴人在第二審之上訴主張，補充記載指駁之證據與理由，據以認定上訴人確有本件犯行。復針對久O營造有限公司（下稱久O公司）承攬交通部公路總局第二區養護工程處（下稱二工處）「102年蘇力颱風災害單吉娜明隧道延長工程」（下稱A工程）之結算驗收證明書及竣工圖等文件，經上訴人將其上所載廠商名稱「久O營造有限公司」之「久」字遮蔽後影印，附於不同法人人格之山O營造有限公司（下稱山O公司）名義投標二工處「107年7月瑪莉亞颱風專案災害台21線133K-134K明隧道新建工程」（下稱下稱B工程）之文件內，表示
A 工程為山O公司之承攬實績，持以向二工處行使主張等情，參以久O公司之代表人邱OO證述久O公司並未參與投標
B 工程，其對上訴人上開所為並不知情等語，敘明即使上訴人身兼久O公司實際負責人，其將久O公司原本之A 工程結算驗收證明書及竣工圖變造，納為山O公司之承攬實績，以山O公司名義持以向二工處行使主張，核屬變造及行使行為，業已說明論據綦詳，揆諸前揭說明，自無違法可指。上訴意旨任憑己意，泛言其有權製作本件竣工圖，且上開文件係影印時節省碳粉致生模糊不清，其無何欺瞞、隱匿致使二工處陷於錯誤等語，指摘原判決認定事實與卷證不符，並有調查未盡、理由不備及矛盾之違法，自非合法之第三審上訴理由。
四、刑法處罰偽造文書暨其行使罪之主旨，重在保護公共信用之法益，即文書在法律交往中之安全性與可靠性，因此刑法第216條、第211條、第210 條之行使變造公文書罪、行使變造私文書罪所稱「足以生損害於公眾或他人」，乃以行為人提出變造公文書或私文書，充作真正文書，對其內容有所主張，將該以偽作真之文書置於得發生該文書功能之狀態下，而有足以使公眾或他人可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞，即足當之，不以果已實際發生損害為必要。原判決引用第一審判決書記載之理由欄三之㈠敘明本件A 工程結算驗收證明書乃二工處承辦人員因辦理營繕工程驗收製作之文書，自屬公文書，又本件A 工程竣工圖係久O公司完工後所製作並送交監造單位審核之文書，性質上當屬私文書，上訴人將上開工程結算驗收證明書及竣工圖變造，附於 B工程服務建議書及附件，納為山O公司之承攬實績，予以投標行使，已足以生損害於二工處採購作業之公平、正確性，自應以行使變造公文書及行使變造私文書論罪，並無違法。且原判決既認定上開文書，或係公務員辦理營繕工程驗收製作之公文書，或係承攬廠商完工後所製作並送交監造單位審核之私文書，即非為謀生或一時便利之特種文書，自無再贅敘上開文書非屬刑法第212 條所定特種文書之必要。要無上訴意旨此部分所指原判決有適用法則不當、理由不備或調查未盡之違法情形可言。
五、刑法第26條規定之不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷。至刑法第27條第1 項前段規定之中止犯，則係已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件，是除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須其結果之不發生，係行為人主觀上出於自願之意思，及客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂）或防止其結果之發生（既了未遂），始足語焉。若係因外在非預期之障礙事由，致未對法益造成侵害或結果不發生者，則屬障礙未遂（一般未遂）之範疇，尚非不能犯或中止犯。原判決已敘明山O公司於近5 年內無施作隧道工程之實績，上訴人為混淆審查委員會之認知，已著手實行本件妨害投標犯行，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。縱二工處依政府採購法宣布廢標，然係因工作小組察覺審查資料有疑似變造文書情形，作成初審意見建請不宜採納山O公司所提出之
A 工程實績，嗣經審查委員會評分後，山O公司未獲及格分數，故未得標本件B工程採購案，而屬同條第6項之障礙未遂，並非中止未遂或不能犯等理由甚詳。上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當、理由不備及調查未盡之違法，同非適法之第三審上訴理由。
六、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。又當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1 項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，如待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第3款所明定。本件原判決綜合卷內證據資料，已足為上訴人確有本件犯行之認定，並就上訴人聲請傳喚二工處人員，欲證明A 工程是由上訴人負責，及聲請勘驗影印機採取碳粉節省模式，多次影印會發生模糊不清之結果等情，敘明縱使上開情節為真，仍無從變更A 工程係久O公司所承攬施工，而非上訴人個人或山O公司所施作，以及A 工程結算驗收證明書、竣工圖遭上訴人變造，納為山O公司之承攬實績，以山O公司名義投標行使之事實，已臻明確，上開聲請，核無調查必要之理由甚詳。該部分既欠缺調查之必要性，且上訴人及其原審辯護人於原審審判期日並未聲請向行政院公共工程委員會函詢B 工程採購案之相關事宜，原審未另為無益之調查，依前揭說明，無違法可言。上訴意旨仍憑己見執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 14 日
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裁判字號：臺灣高等法院 臺中分院 110 年度上訴字第 705 號刑事判決
裁判日期：民國 110 年 08 月 25 日
裁判案由：偽造文書等
上 訴 人
即 被 告 山O營造有限公司
兼代 表 人 張OO
上二人共同
選任辯護人 王捷拓律師
楊佳勳律師
林柏宏律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2331號，中華民國109年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張OO犯行使偽造文公文書罪部分撤銷。
張OO犯行使變造公文書罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴（山O營造有限公司）駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決除後述關於上訴人即被告（下稱被告）張OO撤銷之理由部分之外，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。並就被告山O營造有限公司（下稱山O公司）、張OO之辯解不予採納，補充記載理由如后。
二、原判決關於張OO撤銷之理由部分：
㈠原審法院以張OO之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，原判決之犯罪事實及理由欄記載略以：張OO與邱○○為夫妻，張OO為山O公司之代表人，邱○○則為同案被告久O營造有限公司（下稱久O公司，另經原審無罪判決）之代表人。張OO以山O公司之名義投標交通部公路總局第二區養護工程處（下稱二工處）「107年7月瑪莉亞颱風專案災害台21線133K-134K明隧道新建工程，下稱B工程」之採購案，基於以詐術使開標發生不正確結果、行使變造公文書、行使變造私文書之犯意，指示不知情員工，將久O公司所承攬施工二工處「102年蘇力颱風災害單吉娜明隧道延長工程，下稱A工程」之A工程結算驗收證明書（公文書）、竣工圖（私文書）等原始文件之「久」字遮蔽後影印，附於B工程服務建議書之履約證明附件內以投標而施用詐術，其後因山O公司未獲得及格分數，故未能得標，二工處遂改依政府採購法宣布廢標，致開標未發生不正確之結果而未遂；張OO將上開久O公司之A工程結算驗收證明書、竣工圖等原始文件之「久」字遮蔽影印，已屬變更內容之變造行為，復將變造之公文書、私文書附於山O公司B工程採購案之服務建議書予以投標行使，自足生損害於二工處採購作業之公平、正確性；張OO所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪、刑法第216條、第211條之行使變造公文書罪、刑法216條、第210條之行使變造私文書罪。其變造公、私文書之低度行為，為行使變造公、私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。張OO利用不知情之員工實施本件犯行，為間接正犯。張OO以一行為同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重「行使變造公文書罪」論斷等旨。惟「偽造」、「變造」為不同之犯罪行為，原判決主文欄卻諭知張OO犯「行使偽造公文書罪」，核與前述記載並認定之結論不相合致，尚有未洽。張OO上訴雖無理由（詳後述），惟原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於張OO犯行使偽造文公文書罪部分予以撤銷。
㈡張OO前因違反政府採購法案件，經法院裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並於107年1月5日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌張OO所犯前罪與本案犯罪均屬於故意犯罪類型，犯罪型態、侵害法益及社會危害程度相同，顯見前案有期徒刑執行並無顯著成效，對於刑罰之反應力薄弱，且適用累犯規定予以加重，不致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，依司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢另按想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。張OO觸犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，著手以詐術使開標發生不正確結果之行為而未得逞，為未遂犯，本得依刑法第25條第2項減輕其刑，但因此部分與行使變造公文書罪成立想像競合犯，從一重之行使變造公文書罪處斷，自無從再適用該條項規定減刑，惟依前開說明，仍將於後述量刑時予以考量。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌政府採購法之立法目的及精神，在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好的競爭環境，使廠商能公平參與競爭，而張OO身為山O公司之代表人，為使山O公司順利得標，而以行使變造公文書、私文書之方式投標，所為誠屬不該，惟念及其犯罪後曾於偵查及原審中坦承犯行（上訴意旨否認犯行，尚無以此從重科刑必要），且張OO未因本案而獲有利益，復審酌張OO自述之教育程度、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第91頁）等一切情狀，量處張OO如本判決主文第2項所示之刑，以資懲儆。張OO之原審辯護人於原審請求予以張OO緩刑之宣告等語，惟查，張OO前因違反政府採購法案件，經法院判處應執行有期徒刑1年2月確定，於107年1月5日執行完畢等情，已如前述，並不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，自無從為緩刑之宣告。又張OO從事營造事業，參與公共工程之承攬施工，關乎公共建設甚至百姓民眾生命安全，然其前有2次違反政府採購法案件之前科紀錄，此次又為求山O公司得標竟施以上開詐術，破壞政府採購程序之公平市場競爭環境及招標程序對施作實績考量之功能，其犯罪情節難謂輕微，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地，辯護意旨另請依刑法第59條之規定酌減其刑云云，亦無可採。張OO用以投標之變造公文書、私文書，既已行使而交付二工處收執，已非屬被告所有，自無從諭知沒收。
三、本件山O公司、張OO所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告兼山O公司代表人張OO於原審準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭裁定進行簡式審判程序審理之。案經原審有罪判決後，山O公司、張OO提起上訴，被告兼山O公司代表人張OO則否認犯罪而為無罪之答辯，辯解略以：張OO為山O公司代表人，也是久O公司的實質負責人，兩家公司為同一事業體。山O公司、久O公司其實都是伊個人所創立的營造公司，因為礙於相關很多規定，不能一個人負責，所以久O公司才會用伊太太名字當做名義負責人，但是兩家公司實際上都是伊一個人策劃、規劃、施作，所有的履約能力都是伊一個人，這是礙於法律的關係，A工程確實是伊施作完成的，並無施用詐術可言；本案A工程竣工圖有如原判決認定的遮蔽影印事實，但因為伊是實質負責人，為有製作權人，所以有變動、修改的權利；至於本案A工程結算驗收證明書發生部分「久」字不清楚，則非如原判決逕認刻意所為，而是用節省碳粉模式重複影印所造成，張OO無變造的故意，也未有變造行為等語。辯護人另以：A工程結算驗收證明書、竣工圖，此二文書係證明能力、服務資格之用，對於公共信用之影響較輕，應屬特種文書；山O公司負責人張OO於（B工程）投標及簡報時使用有疑義之文件，然係因依政府採購程序規定，於進行簡報說明時已不能再更改內容始然，故其於簡報時亦強調為工作經驗，而非實績，且山O公司於102年（應係108年之誤載）12月30日發函予二工處，請不要採納A工程作為承攬實績，實際上二工處已受通知，評審委員亦知悉不應採納，又本招標案押標金已逾有效期即屬無效標，應屬中止未遂（王捷拓律師）或不能犯（楊佳律師）等語為被告辯護。然查其辯解並不足採，茲補充記載理由如后：
㈠政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3項規定詐欺圍標罪（最高法院103年度台上字第2754號判決參照）。本案山O公司與久O公司，是兩家不同法人格的營造公司，依照前揭說明，其等參與政府採購發包案，自仍需各自以自身名義參與投標，並實質的形成政府採購程序之公平市場競爭環境，不得施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為。
㈡久O公司之代表人邱○○，對於張OO投標B工程採購案之服務建議書檢附A工程結算驗收證明書、竣工圖之所為，久O公司之代表人邱○○於偵訊中稱：「這二家公司（山O公司與久O公司）不曾同時投標同一件工程。」「（你知道山O公司在投標時，所檢附的文件有使用到久O公司承攬102年蘇力颱風災害單吉娜明隧道延長工程的結算驗收證明書及竣工圖作為工程實績？）這件事我不知道。」「（目前久O公司還有參與政府採購法的案件？沒有，因為被停權。」等語（見他字影卷一第298、299頁）；復於原審審理時稱：伊都沒有參與，久O公司沒有犯罪等語在卷（見原審影卷第191、192頁）。經原審審理結果，綜合全案事證顯示，本案張OO係為求山O公司得標，而以山O公司之名義投標B工程，並未以久O公司之名義參與投標，僅係久O公司原本之A工程結算驗收證明書、竣工圖遭張OO不法變造使用，張OO非以久O公司之名義為犯罪行為，尚不得僅因張OO身兼久O公司之實際負責人，即認應依政府採購法第92條規定，亦對久O公司科以同法第87條第3項之罰金刑。原審因認久O公司之被訴犯罪不能證明，而對久O公司為無罪之諭知，有該無罪判決可參（見原審影卷第199至206頁）。
㈢久O公司於104年間，承攬交通部二工處所發包、位於南投縣信義鄉之「102年蘇力颱風災害單吉娜明隧道延長工程」，並於竣工後，依契約規定提供A工程之竣工圖（其上蓋有「久O營造有限公司」及其代表人「邱○○」之印文）給二工處辦理驗收；二工處驗收合格後，由承辦公務員於105年5月30日製發「交通部公路總局第二區養護工程處營繕工程結算驗收證明書」6份（其上有監造單位、機關承辦人員及主管、機關兼驗人員、主驗人員之簽章及二工處關防)，並將其中1份寄送給久O公司收執。後因久O公司承攬經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）之標案，發生政府採購法第101條第1項第3款所規定之事由，經第三河川局於108年7月10日公告刊登於政府採購公報，久O公司依照政府採購法第103條第1項第1款之規定，自108年7月11日起至111年7月10日止，不得投標或作為決標對象或分包廠商等情，此為被告兼山O公司代表人張OO所不爭執之事實，並有卷附山O公司、久O公司之登記資料及負責人名單（他字影卷一第177至183頁）、政府電子採購網拒絕往來廠商查詢資料（他字影卷一第173頁、卷五第91頁）、二工處109年3月12日二工政字第1090023948號函、A工程結算驗收證明書影本、A工程竣工圖影本（他字影卷一第193至196、197至198頁、卷二全卷）等可稽。本件被告兼山O公司代表人張OO謂山O公司與久O公司負責人是夫妻，兩家公司實際上都是伊一個人策劃、規劃、施作，所有的履約能力都是伊一個人云云，似認上開A工程施作實績，不論以山O公司或者久O公司名義投標，同得一體主張（辯護人辯護意旨狀更援引民法親屬編第1031條夫妻共同財產之規定為本案被告辯護，見本院卷一第121頁）。既然如此，倘若依其所辯山O公司與久O公司一體之詞，則其欲邀久O公司之A工程施作實績，怎不同受久O公司之禁止投標3年限制。顯然地，本案被告山O公司之代表人即夫被告張OO，並不願山O公司同受其妻為代表人之久O公司禁止投標3年之限制。況且，A工程乃久O公司施作實績，並非邱○○之個人財產，自無夫妻共同財產可言。張OO因久O公司依法無法投標B工程之採購案，遂決定以山O公司之名義投標，但考慮到山O公司在近5年內，並無施作隧道工程之實績，為混淆審查委員會之認知，使山O公司能在該採購案第2階段規格標審查時獲得及格分數，竟將非山O公司所承攬施工之A工程納為山O公司之竣工標案，破壞政府採購程序之公平市場競爭環境及招標程序對施作實績考量之功能甚明。被告兼山O公司代表人張OO此部分所辯，顯無可採。
㈣再查，被告兼山O公司代表人張OO於原審準備程序、及審理中就本案被訴事實曾為有罪之陳述（見原審影卷第7、90頁），核與久O公司之代表人邱○○如前久O公司都沒有參與之供述內容，張OO於警詢及偵訊中供承：伊為山O公司負責人及久O公司實際負責人，本件B工程標案係為山O公司所投標，係伊決定投標此標案，且標價由伊所決定，製作本件B工程標案之採購案服務建議書時，係伊指示公司會計將A工程之竣工圖、驗收證明書原始文件之「久」字遮蔽後影印，附於投標文件中投標，係因當時山O公司沒有這方面的施工實績，且當時B工程標案進行規格審查時，是伊向二工處進行簡報等語（見他字影卷一第270至272、303、304頁、卷三第184頁），及二工處工程員劉信宏於偵訊中證稱：B工程採購案是採評分及格的最低標，標案第一次招標時流標，第二次招標只有山O公司投標，進行到規格標審查的階段，審查結果為不合格，所以在公告上是廢標。在規格標開標前組成工作小組審查山O公司所提出之資料，發現山O公司所備相關文件有疑似變造文書的情形，二工處有行文去問山O公司原因，山O公司也有相關回函（庭呈二工處108年12月6日二工工字第1080132655號函、山O公司108年12月13日山O營工字第108012013號函、山O公司108年12月30日山O營工字第108012030號函，見他字影卷一第253至260頁），但是山O公司的回函也沒有明確解釋，山O公司回函內容提到山O公司有誤植、誤用，但是回文的意思是說A工程是久O公司得標承攬，而由山O公司協助施工，但是山O公司還是沒有解釋為何它所所檢附的文件有些沒有辦法辨識。當初沒有調真正的驗收證明書及竣工圖來作比對，是因為在山O公司文件上就發現不清楚的情形，所以就請山O公司來作說明。規格標的審查是採取評分制，如有相關工程實績委員在評分會比較高一點，這會影響到評分分數的高低，所以山O公司才會附上A工程的實績，希望爭取到較高的分數。在資格標到規格標中間階段，本工程處的工作小組會作成初審意見，有建議審查委員不宜採納山O公司所提出來A工程實績（庭呈二工處B工程工作小組成員初審意見，見他字影卷一第261至263頁）。經由山O公司回函工作小組確認A工程並非山O公司所承攬等語在卷（見他字影卷一第244至247頁），互核相合。另觀諸卷附山O公司投標B工程採購案之服務建議書檢附之本案A工程結算驗收證明書、竣工圖（見他字影卷一第97至101頁），可以從肉眼很明顯看出兩者是以相同手法加以影印變造。足認張OO為使山O公司得標B工程，確有將久O公司所承攬施工之A工程結算驗收證明書、竣工圖等原始文件之「久」字遮蔽後影印附於B工程服務建議書之履約證明附件內予以投標而施用詐術；B工程採購案其後因山O公司未獲得及格分數，故未能得標，二工處遂改依政府採購法宣布廢標，致開標未發生不正確之結果而未遂，亦有二工處109年2月15日二工工字第1090015428號函、B工程採購案109年2月25日無法決標公告在卷可考（見他字影卷一第281頁，卷三第171頁）。被告兼山O公司代表人張OO於原審準備程序及審理中所曾為之任意性自白，與事實相符，堪予採信。張OO於本院審理中翻異前詞，改稱伊承認的是竣工圖請公司小姐遮蔽影印云云（見本院卷二第116頁），亦即承認變造本案A工程竣工圖（私文書），否認變造本案A工程結算驗收證明書（公文書），無非避重就輕之詞，委無足採。
㈤另關於本案A工程結算驗收證明書、竣工圖之文書性質，應分屬公文書、私文書；張OO已著手實行本案妨害投標行為，經工作小組查證並建請不予採納A工程實績，其後經審查委員會評分後，山O公司未獲得及格分數，故未能得標，二工處遂改依政府採購法宣布廢標，致開標未發生不正確之結果而未遂，故核張OO此部分所為，應係犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪。至起訴意旨認張OO所犯已使開標發生不正確結果而達既遂階段，構成政府採購法第87條第3項之罪，容有誤會，然因刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決參照）。以上，業據原審判決一一詳予析論說明其認定之理由，經核並無違誤。辯護人辯護意旨認此二文書屬特種文書，張OO違反政府採購法所為屬中止未遂或不能犯等節，要係對於原判決已說明事項及屬採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，尚難採憑。
㈥刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。就張OO本案犯行量定之刑罰，本院已兼顧相關有利與不利之科刑資料，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀而為如前之量刑；張OO為山O公司之代表人，是其因執行業務而犯上開妨害投標未遂罪，原審判決依政府採購法第92條規定，對山O公司科以同法第87條第6項、第3項之罰金刑新臺幣20萬元，客觀上並未逾越法定刑度，亦難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴理由狀載本件造成實害甚小，請求從輕量刑，即難採憑。山O公司上訴為無理由，應予以駁回。
㈦辯護人於本院審理中聲請傳喚二工處人員，欲證明A工程是由張OO負責；並請本院審酌勘（實）驗調查影印機採取碳粉節省模式，多次影印會發生模糊不清之結果等情（見本院卷一第111頁、卷二第108頁）。蒞庭檢察官則稱：山O公司、久O公司是兩個不同法人主體，不能說實際人負責是同一人，不論是時機或是投標的行為去證明同一家，傳喚證人來也不能符合沒有構成本案之構成要件；張OO坦承在B工程服務建議書裡面所引用竣工圖，確實有請他公司小姐把「久」字遮蔽影印，從驗收證明書的部分，可以從肉眼可以明顯看出兩者是相同方法加以影印變造，援引為服務建議書作為公司的所謂的履約能力也好、工程實績也一樣，很明顯就是經過變造文書並加以行使等語（見本院卷一第111、112頁，卷二第117頁）。本院審查結果認為，縱使A工程由張OO負責，或者以節省碳粉模式多次影印可造成模糊之結果為真，仍無從變更A工程係久O公司所承攬施工，而非張OO個人或山O公司所承攬施工，以及本案A工程結算驗收證明書、竣工圖遭張OO不法變造使用之事實，況且，本案事證已臻明確，自無就此再為無益調查之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前
段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 劉 柏 駿
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
被告張OO部分，得上訴；被告山O公司部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 110 年 8 月 30 日
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裁判字號：臺灣臺中地方法院 109 年訴字第 2331 號刑事判決
裁判日期：民國 110 年 03 月 09 日
裁判案由：偽造文書等
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 久O營造有限公司
代 表 人 邱OO
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字24359號），本院判決如下：
主 文
久O營造有限公司無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告久O營造有限公司（下稱久O公司）於民國104年間，承攬交通部公路總局第二區養護工程處（下稱二工處）所發包、位於南投縣信義鄉之「102年蘇力颱風災害單吉娜明隧道延長工程」（下稱A工程），並於竣工後，依契約規定提供A工程之竣工圖（其上蓋有「久O營造有限公司」及其代表人「邱OO」之印文）給二工處辦理驗收。二工處驗收合格後，由承辦公務員於105年5月30日製發「交通部公路總局第二區養護工程處營繕工程結算驗收證明書」6份（其上有監造單位、機關承辦人員及主管、機關兼驗人員、主驗人員之簽章及二工處關防，下稱A工程結算驗收證明書），並將其中1份寄送給被告久O公司收執。後因被告久O公司承攬經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）之標案，發生政府採購法第101條第1項第3款所規定之事由，經第三河川局於108年7月10日公告刊登於政府採購公報，被告久O公司依照政府採購法第103條第1項第1款之規定，自108年7月11日起至111年7月10日止，不得投標或作為決標對象或分包廠商。
（二）二工處根據政府採購法之規定，於108年10月18日公告招標案號：1082B0000000、預算金額：新臺幣1億9450萬元、標案名稱：「107年7月瑪莉亞颱風專案災害台21線133K-134K明隧道新建工程」（下稱B工程）採購案。B工程採購案於108年11月6日因無廠商投標而流標。二工處因此於108年11月7日公告進行第2次招標，並依照政府採購法第52條、政府採購法施行細則第64條之2之規定，採1次投標3階段開標之方式，即第1階段為資格開標，第2階段為規格開標且總平均評分須在及格分數以上，最後1段為價格標；又於B工程採購案之投標須知第24點及採購評分及格最低標決標審查須知第2節，要求廠商投標時除基本投標文件外，應另提送本案服務建議書（含附件）及簡報各13份，供第2階段之規格標審查，審查委員會之審查項目包含「履約能力」、「職安執行能力」、「施工及品質之執行能力」、「工程管理之執行能力」、「工程專案組織能力」。因被告久O公司依法無法投標B工程之採購案，同案被告張OO遂決定以同案被告山O公司之名義投標（同案被告張OO、山O營造有限公司業經本院以109年度訴字第2331號判決判處罪刑在案），但考慮到同案被告山O公司在近5年內，並無施作隧道工程之實績，為混淆審查委員會之認知，使同案被告山O公司能在第2階段規格標審查時獲得及格分數，竟基於以詐術使開標發生不正確結果、行使變造公文書、行使變造私文書之犯意，於108年11月7日至108年11月19日間之某日，在南投縣○○鄉○○路○○○號，指示不知情之員工，將A工程結算驗收證明書「廠商名稱」欄位上所記載之「久O營造有限公司」，貼上紙頭遮蔽「久」字，使之呈現「鈺營造有限公司」而變更內容；又在A工程竣工圖第1頁、第6頁、第32頁、第33頁、第34頁、第35頁左下角所記載之「久O營造有限公司」，均貼上紙頭遮蔽「久」字，使各頁左下角呈現「鈺營造有限公司」而變更內容，再將前述變造後之A工程驗收證明書、A工程竣工圖，分別附入B工程服務建議書及附件，並於服務建議書及附件、簡報中敘明A工程為同案被告山O公司所承攬施作，將A工程納為同案被告山O公司之承攬實績，之後將上述內容不實之投標文件，連同其他基本投標文件置入標封，於108年11月19日送至二工處，以此方式行使變造之公文書及私文書，足以生損害於二工處對於投標文件審查之正確性，致使該機關承辦人員於108年11月20日開標時，於開啟標封前進行「形式審查」，認該投標文件並無政府採購法第50條第1項所列各款事由，乃開啟投標文件之標封。其後，二工處認為同案被告山O公司已通過第1階段之資格標，乃組成工作小組審查其所提出所示文件，始發現A工程並非同案被告山O公司所承攬。後於109年2月11日，在臺中市○區○○街○○○號6樓會議室進行規格標之開標，經審查委員會評分後，同案被告山O公司未獲得及格分數，故未能得標。因認被告久O公司因其從業人員即同案被告張OO涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，應依同法第92條併科罰金。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決參照）。刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告久O公司之從業人員即實際負責人同案被告張OO涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，而認被告久O公司應依同法第92條併科罰金，無非係以同案被告張OO、被告久O公司之代表人邱OO於偵查中之供述、證人即二工處正工程師王崑榮、證人即二工處工程員劉信宏於偵訊之證述及同案被告張OO之勞工保險投保資料、被告久O公司代表人邱OO之勞工保險投保資料、同案被告山O公司之登記資料及負責人名單、被告久O公司之登記資料及負責人名單、政府電子採購網拒絕往來廠商查詢資料、二工處109年3月12日二工政字第1090023948號函、A工程結算驗收證明書影本、A工程竣工圖影本、B工程採購案於108年10月18日之公開招標公告、B工程採購案於108年11月6日流標紀錄影本、B工程採購案於108年11月7日無法決標公告、B工程採購案於108年11月7日公開招標公告、B工程採購案之投標須知、B工程採購案之工程採購評分及格最低標決標審查須知、同案被告山O公司投標B工程採購案之標封及投標文件簽收單據、同案被告山O公司投標B工程採購案之服務建議書、服務建議書附件、簡報、B工程採購案於108年11月20日第一階段資格標開標紀錄、二工處108年12月6日二工工字第1080132655號函、同案被告山O公司108年12月13日山O營工字第108012013號函、同案被告山O公司108年12月30日山O營工字第108012030號函、二工處工作小組成員初審意見、B工程採購案於109年2月11日之開標簽到紀錄、廠商出席工程採購評分及格最低標審查會議授權書、二工處評分及格最低標決標審查委員會會議紀錄表、二工處文稿批示單及109年2月12日工務科簽呈影本、二工處函稿、二工處109年2月15日二工工字第1090015428號函、B工程採購案於109年2月25日無法決標公告及扣得同案被告山O公司電腦資料光碟、結算驗收證明書、公司大小章印本等，為其主要論據。訊據被告久O公司之代表人邱OO堅詞否認應依政府採購法第92條之規定，對被告久O公司科以同法第87條第3項之罰金，辯稱：從頭到尾被告久O公司都沒有參與等語。
四、經查：
（一）按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商；又按廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務（最高法院92年度台上字第2720號判決意旨參照）。故政府採購法第92條之規定，係以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯該法之罪為前提，亦應對該廠商科以罰金刑。所謂廠商之代表人等犯該法之罪，就廠商之代表人等行為人犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果之妨害投標罪而言，必以廠商（甲廠商）之代表人等行為人以該廠商之名義（甲廠商）投標始足當之，倘該甲廠商之代表人等行為人並非以甲廠商之名義投標，而係與他人共同以他人負責之其他廠商名義（乙廠商）投標，則除依法得處罰各該行為人及對乙廠商科以罰金刑外，因該甲廠商之代表人等行為人並未使用甲廠商之名義為犯罪行為，基於「無責任即無刑罰」之理念，其犯罪行為與甲廠商無關，不能因行為人係甲廠商之代表人等，即謂甲廠商亦應科以該條之罰金，乃屬當然。
（二）查被告張OO於警詢及偵訊中供稱：伊為同案被告山O公司負責人及被告久O公司實際負責人，本件B工程標案係為同案被告山O公司所投標，係伊決定投標此標案，且標價由伊所決定，製作本件B工程標案之採購案服務建議書時，係伊指示公司會計鄭淑櫻將A工程之竣工圖、驗收證明書原始文件之「久」字遮蔽後影印，附於投標文件中投標，係因當時同案被告山O公司沒有這方面的施工實績，且當時B工程標案進行規格審查時，是伊向二工處進行簡報等語（見他字卷一第270至272、303、304頁，他字卷三第184頁），參以證人即二工處工程員劉信宏於偵訊中證稱：B工程標案第一次招標時流標，第二次招標只有同案被告山O公司投標，二工處於B工程規格標開標前組成工作小組審查同案被告山O公司所提出之資料，發現同案被告山O公司所備相關文件有疑似變造文書的情形，因此二工處發函請同案被告山O公司說明為何該公司所檢附的文件上有些文字不清楚之原因，同案被告山O公司有回函並說明A工程係被告久O公司所承攬，二工處工作小組始得確認A工程並非是同案被告山O公司所承攬等語（見A1卷第244、245、247頁），另觀諸同案被告山O公司投標B工程採購案之服務建議書檢附之A工程結算驗收證明書、竣工圖（見他字卷一第97、99頁），可知同案被告張OO為使同案被告山O公司得標B工程，確有將被告久O公司所承攬施工之A工程結算驗收證明書、竣工圖等原始文件之「久」字遮蔽後影印附於B工程服務建議書之履約證明附件內予以投標而施用詐術，其後因同案被告山O公司未獲得及格分數，故未能得標，二工處遂改依政府採購法宣布廢標，致開標未發生不正確之結果而未遂乙節，亦有二工處109年2月15日二工工字第1090015428號函、B工程採購案109年2月25日無法決標公告在卷可考（見他字卷一第281頁，他字卷三第171頁），前情固均堪認定，然同案被告張OO為本案妨害投標未遂犯行，係為求同案被告山O公司得標始施以上開詐術，而以同案被告山O公司之名義投標B工程，並未以被告久O公司之名義參與投標，僅係被告久O公司原本之A工程結算驗收證明書、竣工圖遭同案被告張OO不法變造使用，依上揭說明，同案被告張OO既非以被告久O公司之名義為犯罪行為，自不能僅因同案被告張OO身兼被告久O公司之實際負責人，即認應依政府採購法第92條規定，對被告久O公司科以同法第87條第3項之罰金。
五、綜上所述，檢察官所提各項證據，僅足認定同案被告張OO以同案被告山O公司之名義施用詐術投標而未生開標不正確之結果（此業經本院另行判決在案），然因同案被告張OO未以被告久O公司之名義為犯罪行為，依前揭說明，自無從依政府採購法第92條之規定，對被告久O公司科以罰金刑，此外，復查無其他積極證據足資證明被告久O公司有檢察官所指之上開犯行，被告久O公司之犯罪既屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官陳僑舫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第九庭 審判長 法 官 尚安雅 法 官 丁智慧 法 官 林忠澤
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
被告不得上訴。
書記官 許采婕中 華 民 國 110 年 3 月 10 日