将他人商标设置为广告关键词竞价排名 构成不正当竞争还是商标侵权 ？

来源：龙涵琼 金诚同达律师事务所

综合案例分析，法院一般认定将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名且在网页链接标题或描述中使用或者在网页内使用该标识的行为构成商标侵权；而将他人商标设定为广告关键词进行竞价排名，但并未在网页链接标题或描述中使用、也没有在网页内使用该关键词的行为可能不构成商标侵权，但至少构成不正当竞争。

如果在百度上输入“地下城与勇士”游戏名称做为关键词进行搜索，点击搜索结果第一条“地下城与勇士手游”，却跳出了另一款游戏“格斗猎人”，网友的反应是什么，难道是“地下城与勇士”改名了？其实不然。是因为“格斗猎人”这款游戏的开发商广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司（“4399公司”）将“地下城与勇士”设置为广告关键词后，还将其格斗猎人游戏下载网页的链接名称设置为“地下城与勇士手游”，并将该链接通过竞价排名的方式放在“地下城与勇士”关键词搜索结果的第一位。同样，4399公司还将其运营管理的网站的链接名称设置为“dnf手游横版格斗手游dnf手游”，并将该链接放在以“DNF手游”关键词搜索结果的第一位。

实际上，《地下城与勇士》游戏由韩国Neople公司独立开发，该公司是“地下城与勇士”、“DNF”和“地下城与勇士DNF”等相关商标在中国的商标注册人。深圳市腾讯计算机系统有限公司（“腾讯公司”）经授权获得该游戏在中国市场的独家运营权等多项权利，并成为上述“地下城与勇士”等相关商标在中国市场的独占许可人。

 

针对4399公司的上述行为，腾讯公司向广州市天河区人民法院提起侵害商标权及不正当竞争纠纷诉讼。一审法院认定4399公司的上述行为侵犯商标权，在此基础上，一审法院根据与被诉侵权行为相关的游戏注册人数、两被告在招股说明书中披露的毛利率等因素，判决4399公司赔偿腾讯公司经济损失等500万元。二审法院广州知识产权法院驳回4399公司上诉，维持一审判决。

 

那么，上述法院认定将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为侵犯商标权。但是，是否所有将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为都构成侵权？如果侵权，侵犯的是哪种权利？侵权人是谁？谁来承担赔偿责任？笔者将在本文中一一探讨这些问题。

 

什么是竞价排名？

 

竞价排名是指经营者通过竞争出价的方式，使自己的网站链接在关键词搜索结果中取得靠前的推广排名。[2]一般情况下，如果仅将公有领域的词汇设置为关键词进行竞价排名，不会引发侵权问题。但当经营者将他人商标设置为关键词进行竞价排名时，则可能引发侵权问题。笔者在本文探讨的是将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为。

 

笔者调研三大知识产权法院以及各地高级人民法院的案例发现，法院一般认定将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为构成侵权。在具体认定时，法院首先会审查上述行为是否构成商标侵权；如果不构成商标侵权，法院会进一步审查是否构成不正当竞争。

 

一、   将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为是否构成侵权；如果构成侵权，是构成商标侵权还是不正当竞争

 

通过对在先案例的研究，笔者发现将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为一般有两种：第一，经营者将他人商标设定为广告关键词进行竞价排名后，且在其网页链接标题或描述中或者在网页内使用该关键词（“第一种行为”）；第二，经营者将他人商标设定为广告关键词进行竞价排名，但并未在网页链接标题或描述中使用、也没有在网页内使用该关键词，点击网页链接后是经营者自己的网站或者与经营者相关的网站（“第二种行为”）。目前，对于第一种行为，大多数法院都认定构成商标侵权。法院的基本思路为：首先，经营者将他人商标设定为广告关键词进行竞价排名并在网页链接标题或描述中或者在网页内使用他人商标的行为属于商业使用行为，且起到了标识商品来源的功能，构成商标法意义上的使用行为。其次，法院认为该行为容易导致相关公众的混淆或误认。因此，法院一般认为第一种行为构成商标侵权。但是，对于上述第二种行为是构成商标侵权还是不正当竞争，目前法院的观点并不一致。笔者将重点分析和探讨这一问题。

 

（一）梅思泰克案案例分析-认定上述第二种行为构成商标侵权

 

在上海梅思泰克生态科技有限公司（“原告”）与无锡安固斯建筑科技有限公司（“被告”）侵害商标权纠纷【(2011)苏知民终字第33号】案件中，一审法院认为，首先，被告将原告商标“梅思泰克”设置为关键词用于网络搜索的行为是商标法意义上的商标使用行为。被告将原告商标选定为关键词并进行竞价排名的行为属于“通过对原告商标进行使用的广告宣传行为，以销售、推广与原告相同的商品”，属于商标法意义上的使用行为。其次，被告将原告商标设置为关键词用于网络搜索的行为会造成相关公众的误认或混淆。原告商标作为关键词的搜索结果中置顶链接为被告网站，且网址旁内容介绍显示与原告完全一致的项目“PHT光氢离子空气净化装置”，“客观上会使相关公众误认为被告销售的商品与原告有特定联系，在选择商品时造成混淆”。因此，一审法院认定被告的行为构成商标侵权。  

 

二审法院维持一审法院判决。二审法院对为何认定商标侵权行为做了进一步的阐述，尤其是被告的恶意方面。需要注意的是，本案中原告的商标“梅思泰克”属于自创词汇，不是常用词汇或者通用名称，具有较强显著性。法院认为凡是输入“梅思泰克”进行搜索的网络用户都对原告及其商标“梅思泰克”有一定认知。首先，法院认为，“本案中判断被告的被诉侵权行为是否属于商标性使用，要看这种使用行为是否是用于商业目的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知。由于被告购买‘梅思泰克’关键词进行竞价排名的行为所指向的对象是被告的网站，而通常情况下，输入‘梅思泰克’关键词进行搜索的用户，往往是对‘梅思泰克’商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者，由于被诉侵权行为的存在，导致上述用户访问被告的网站，从而增加被告交易机会。也就是说被告以商业性目的利用梅思泰克商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问。因此，被告被控侵权行为构成商标性使用。”其次，法院认为，被告的行为会造成相关公众的混淆或误认。“当一个互联网搜索用户在搜索‘梅思泰克’时，其意图很明显就是要查找‘梅思泰克’商标所代表的商品或服务。然而，由于被告通过竞价排名已将‘梅思泰克’设定为其关键词，搜索结果排在第一位的是被告的网站及其产品，客观上会使搜索用户认为被告与‘梅思泰克’存在某种联系，因而产生误解，引起混淆，从而进入被告的网站。”因此，二审法院最终认定被告的行为构成商标侵权。

 

实际上，本案中法院认定商标侵权的思路与其他法院认定第一种行为构成商标侵权的思路相同，主要是从两方面来审查：第一，被告将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为是否构成商标法意义上的使用行为；第二，被告将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为是否会造成相关公众的混淆或误认。

 

（二）映美案案例分析-认定上述第二种行为不构成商标侵权但构成不正当竞争

 

在新会江裕信息产业有限公司（“原告”）与爱普生（中国）有限公司（“被告”）、北京百度网讯科技有限公司（“百度公司”）侵害商标权纠纷【案号：（2015）京知民终字第1752号】中，一审法院认为，“被告在其百度推广服务管理账户中，添加了原告商标‘映美’、‘Jolimark’作为关键词，从而导致网络用户在搜索相关关键词时，被告的网站及产品的链接即出现在网页中的推广链接结果中。本案中，被告未将原告依法享有的注册商标使用在被告的商品、服务及相关链接描述、网页标识中，没有发挥商标的区分不同商品来源的功能，不属于商标使用行为。”据此，一审法院没有认定商标侵权。  二审法院认为，“被告对该关键词的使用行为系后台使用，在相关搜索结果及网页中均不包括上述商标的情况下，相关公众在看到搜索结果及相关网页时并不会认为其与原告的注册商标有关。相应地，这一在后台使用关键词的行为不具有使相关公众将搜索结果与原告注册商标相混淆的可能性，不会构成对原告注册商标专用权的侵犯。”

 

但在同一原告针对同一被告提起的另一起不正当竞争纠纷诉讼【再审案号：（2018）京民再177号】中，一审法院、二审法院、再审法院均认为被告将原告商标“映美”“Jolimark”设定为后台广告关键词的行为，虽然不会导致相关公众产生混淆，但会使某些本欲通过该关键词搜索原告及其产品的网络用户转而成为被告的用户，从而挤占原告的市场利益，降低了其竞争优势。因此，被告的行为构成不正当竞争。

 

笔者认为，首先，本案中法院没有认定被告将原告商标设置为关键词的行为构成商标侵权，很可能是因为法院考虑到被告的知名度比原告的知名度更高；在被告的链接名称及网页中均未包含原告商标的情况下，相关公众在看到搜索结果及相关网页时并不会认为被告与原告有关，不会产生混淆或误认。因此，法院认定被告的行为不构成商标侵权。其次，本案中法院认定不正当竞争的审查思路与梅思泰克案中二审法院认定商标侵权的审查思路基本一致。两案件中法院均认为被告将原告商标设置为关键词的行为客观上会使原告的某些潜在用户进入被告的网站，从而使被告掠夺原告的商业机会。区别在于，本案中法院认为被告的行为不会导致相关公众的混淆，由于不正当竞争的认定不以混淆为构成要件，法院最终认定被告的行为构成不正当竞争。

 

（三）畅想软件案案例分析-认定上述第二种行为构成不正当竞争

 

在宁波畅想软件股份有限公司（“原告”）与宁波中源信息科技有限公司、宁波中晟信息科技有限公司（“被告”）不正当竞争纠纷【(2015)浙知终字第71号】案件中，二审法院认为，“使用原告的企业名称和字号等（‘宁波畅想软件开发有限公司’和‘畅想软件’）实施百度搜索的行为人很可能是原告的目标客户或潜在客户，亦是被告所要争取的对象。被告作为与原告相互熟知的同地域的同业竞争者，在无任何正当使用原告企业名称和字号的合法事由的情况下，却将原告的企业名称、字号等作为搜索关键词通过百度进行推广链接，显然具有不当利用原告商誉，攫取其客户资源，以获取不正当竞争利益的主观故意。而当客户搜索‘畅想软件’或‘宁波畅想软件开发有限公司’时，位列搜索结果首行的‘富通天下’广告推送极可能吸引客户一定的注意力，客观上会增加被告网站的点击量，亦极可能影响到客户的选择，给该被告带来潜在的商业交易机会。”浙江高院最终认定被告的行为构成不正当竞争。

 

笔者认为，本案中法院认定不正当竞争的审查思路与映美案中法院认定不正当竞争的审查思路基本一致。由于不正当竞争不以混淆为要件，本案中法院并未考虑被告的行为是否会造成相关公众的混淆或误认，而是从被告的主观意图以及被告是否不正当地夺取原告的商业机会和资源等方面来考虑被告的行为是否构成不正当竞争。

 

（四）美国Brookfield案案例分析-认定上述第二种行为构成商标侵权

 

美国1999年Brookfield Communications, Inc. v. West Coast Entertainment Corp.一案[3]中，美国第九巡回上诉法院认为，以原告的商标“MovieBuff”作为关键词搜索的结果列表中可能同时包括原告和被告的网站，网络用户通常能够在搜索结果列表中找到他们要寻找的特定网站。即使网络用户进入被告的网站，也会通过网站域名以及初始网页上知晓该网站并非原告的网站。但原本搜索原告服务的网络用户中可能会有一部分用户发现被告的服务与原告的服务类似，从而直接选择被告的服务。因此，美国第九巡回上诉法院认为，被告通过将原告的商标设置为广告关键词，从原告商标建立起来的商誉中不正当地获取了利益，最终法院认定被告的上述行为构成商标侵权。

 

笔者认为，本案中美国第九巡回上诉法院在认定商标侵权时的审查思路与我国法院在映美案和畅想软件案中认定不正当竞争的审查思路有相似之处。美国第九巡回上诉法院和上述映美案和畅想软件案中的二审法院均认为被告将原告商标设置为广告关键词的行为不正当地掠夺了原告的商业机会。本案中美国第九巡回上诉法院和我国法院的审查思路的不同之处在于，美国第九巡回上诉法院并未将被告的行为是否会造成相关公众的混淆或误认作为认定商标侵权的必要条件。

 

（五）小结

 

综合上述案例分析，笔者发现，法院在认定将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为是否构成商标侵权时，主要审查两个要件：该行为是否构成商标法意义上的使用行为；该行为是否会造成相关公众的混淆或误认。需要说明的是，实践中可能存在将与他人商标近似的标识设置为广告关键词进行竞价排名的行为。在此种情况下，法院判断是否构成侵权时，除了考虑上述问题，还需要先考虑或者结合考虑商标和广告关键词是否近似的问题。只不过在上述案件中，被告选取的关键词都是与原告商标相同的标识，因此笔者在本文中未详细论述商标和广告关键词是否近似这一要件。

 

对于第一种行为，法院一般会认定构成商标侵权。而对于第二种行为，法院一般会认定构成侵权。第二种行为可能因不满足混淆要件而不能认定构成商标侵权，但是混淆要件不是不正当竞争的构成要件，即使第二种行为不会造成相关公众的混淆或误认，法院也可能会考虑被告的主观意图以及被告不当地掠夺原告的商业机会和资源等因素认定该行为构成不正当竞争。

 

二、   搜索引擎服务提供商是否需要承担侵权责任

 

如前所述，经营者将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的两种行为均构成侵权行为，经营者应当承担侵权责任。那么，搜索引擎服务提供商作为广告关键词的出售方以及竞价排名服务的提供方是否需要承担侵权责任呢？从笔者查询到的案例来看，法院一般认为搜索引擎服务提供商无需承担侵权责任。

 

（一） 映美案案例分析-搜索引擎服务提供商无需承担侵权责任

 

在映美案侵害商标权纠纷中，法院认定被告将原告商标设置为广告关键词进行竞价排名的行为不构成商标侵权，也就无需讨论搜索引擎服务提供商是否需要承担商标侵权的责任的问题。但在映美案不正当竞争纠纷中，法院认定被告的行为构成不正当竞争，搜索引擎服务提供商是否需要承担责任成为了该案的争议焦点之一。

 

再审法院认为，“侵权责任法是认定侵权行为并确定相应侵权责任的基本法律，对于判断搜索引擎服务提供者的特定行为是否构成侵权行为以及是否应当承担民事责任，亦应当适用侵权责任法的相关规定。在搜索引擎服务提供者在未参与具体的竞价排名推广链接关键词选择设定的情况下，搜索引擎服务提供者既无实施不正当竞争行为的主观过错，亦无制止具体不正当竞争行为的可能，因此，不应因他人实施的不正当竞争行为而当然承担连带责任。搜索引擎服务提供者通常同时提供竞价排名推广链接服务和非竞价排名搜索服务，有条件在竞价排名推广链接服务购买者输入关键词后根据非竞价排名搜索服务结果自动生成推荐的关键词，但由于该推荐行为通常是根据事先已经设定好的计算机算法自动生成的，搜索引擎服务提供者通常无法知悉他人在使用竞价排名推广链接服务过程中实施了特定的不正当竞争行为，因此，即使搜索引擎服务提供者实施了关键词的推荐行为，也不应当然认定其因该行为而具有了实施侵权行为或不正当竞争行为的主观过错。但是，如果搜索引擎服务提供者知道或者应当知道他人在购买使用搜索引擎竞价排名推广链接服务的过程中，实施了侵权行为或者不正当竞争行为，则有义务依照侵权责任法的规定立即停止该服务或者断开相应链接，否则应当就权利人或者其他经营者因此所遭受的扩大部分的损失承担连带赔偿责任。”在该案中，再审法院认为，被告提交的证据不能证明百度公司知道或者应当知道被告实施了具体的不正当竞争行为，百度公司缺乏应当承担侵权责任的主观过错要件。因此，再审法院认定百度公司不承担连带责任。

 

笔者认为，本案中，再审法院认为百度公司对被告的侵权行为无主观过错，因此不构成侵权，不承担侵权责任。然而，当百度公司知道或应当知道被告在使用竞价排名推广链接服务过程中实施了不正当竞争行为时立即停止向被告提供该服务或者断开相应链接，也不需要承担连带赔偿责任。笔者认为，从再审法院的意见来看，再审法院认为百度公司对经营者设置广告关键词等行为不承担主动的、事先审查的审查义务。

 

（二）迅美案案例分析--搜索引擎服务提供商无需承担侵权责任

 

根据北京有壹手汽车科技有限公司（“有壹手公司”）与上海赛锐机械设备有限公司、上海迅美汽车维修服务有限公司等侵害商标权纠纷【（2017）沪73民终230号】判决书，二审法院认为，“百度公司是否构成共同侵权的关键在于其对有壹手公司的侵权行为发生是否具有主观过错。从本案看，首先，百度公司并未直接实施关键词、推广链接标题、内容的设置，只是为被告有壹手公司提供了关键词推广服务。其次，百度公司在其推广服务合同中已明确要求推广用户设置的关键词、推广内容等不得侵害他人知识产权。再次，百度公司是搜索引擎服务提供者，其提供的竞价排名服务，属于信息检索服务。除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除之外，一般情况下，搜索引擎服务提供者对于用户所选择使用的关键词等并不负有全面、主动、事先审查的义务。现有证据亦不能证明注册商标享有较高的知名度，足以导致百度公司承担较高的注意义务。最后，百度公司在其网站公布了投诉途径和方法，其诉前并未收到原告赛锐公司和迅美公司的投诉，其在收到本案诉状材料后及时删除了被控侵权的网页链接。综上，百度公司作为搜索引擎服务提供者，已经尽到了合理注意义务，不构成共同侵权。”

 

笔者认为，在本案中，二审法院认定百度公司是否构成侵权的审查思路与上述映美案中再审法院的审查思路有相似之处。在两个案件中，法院均认为百度公司对于被告的侵权行为的发生无主观过错；百度公司在知道被告的不正当竞争行为之后应当立即采取断链、停止提供竞价排名服务等措施。但在本案中，二审法院明确指出，百度公司不承担全面、主动、事先审查的义务。此外，二审法院还提到百度公司在其推广服务合同中已明确要求推广经营者设置的关键词和推广内容等不得侵害他人知识产权。这应该也是二审法院最终认为百度公司已经尽到了合理注意义务的原因之一。

 

（三）小结

 

笔者认为，法院认为在经营者将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的案件中，搜索引擎服务提供商一般不承担侵权责任。原因在于，首先，搜索引擎服务提供商通常并不知悉被告在设置广告关键词时实施了侵权行为，因此对于侵权行为的发生并无主观过错；第二，百度公司对经营者设置广告关键词等行为不承担主动、事先审查的义务；第三，百度公司在知道被告的不正当竞争行为之后会立即采取断链、停止提供竞价排名服务等措施，无需承担侵权责任。

 

三、   结语

 

笔者在文章开头提到的腾讯公司诉4399公司案中，4399公司不仅在设定关键词时使用与“地下城与勇士”标识，而且还在网页链接标题或描述中使用“地下城与勇士”，该行为应当被认定构成商标侵权。关于承担侵权责任的主体，将他人商标设置为广告关键词进行竞价排名的经营者一般应当承担侵权责任。至于搜索引擎服务提供商，法院考虑到搜索引擎服务提供商对侵权行为无主观过错、不负有主动的和事先审查的义务、且在知道侵权行为之后会立即采取措施等，一般会认定搜索引擎服务提供商不承担侵权责任。