深圳衛律師團隊:中國大陸訴訟(法律)風險告知書!


<任何訴訟或仲裁均存在法律風險,訴訟風險是客觀存在的。當事人之間發生糾紛後,可通過相互協商、調解等方式解決,但在這些方式不能奏效時,仲裁或訴訟是惟一可行的途徑。訴訟風險是指當事人及其訴訟代理人在訴訟活動中可能遭遇的與爭議事實無關的,可能影響案件審理和執行,致使合法權益無法實現的風險因素。這種風險既不包括爭議事實本身的影響,又不包括當事人法律意識和不正之風的影響。當事人要明白,訴訟風險並不一定是人民法院的審判人員主觀追求的結果,也不是人民法院一個部門所能解決的問題,有時也與當事人不規範的法律行為有關。代理律師協助當事人積極法律行為盡可能地將訴訟風險降低到最小程度,因此,在聘請律師前,您應確認具有承受此等法律風險之負擔能力及合理預見在起訴前、訴訟中和申請執行前可能發生的風險>

~~~訴訟風險產生之原因

1、法官判決認知差異和其局限性
有些法官想公正辦案,卻由於其法律水準或其他因素(不包括不正之風)而難以實現。這導致提起訴訟的民眾或是當事人,面臨承受不確定裁判的風險。

2、證據
證據的緣故。民事訴訟實行誰主張誰舉證的舉證責任形式,而在實踐中,由於諸多緣故,當事人舉證往往有許多困難,甚至無法舉證。這就難免會出現訴訟事實客觀存在,卻因舉證困難無法證實導致不能勝訴的結果。還有一些當事人,由於其作出的法律行為不規範,導致舉證不能,例如錄音未經對方許可,使錄音喪失證據效力。

3、時效
時效的緣故。相當一些當事人對訴訟時效不甚瞭解,訴訟後才知已過時效,於是面臨兩種選擇,要麼撤訴,要麼敗訴;不了解一些具體法律法規規定的時效而耽誤起訴;瞭解訴訟時效的規定但沒有注意保留證明有關訴訟時效的相應證據。

4、對方當事人的緣故。
一方當事人如果缺乏對對方當事人資信的瞭解和調查,而盲目與對方進行經濟交往,則風險就會不可避免地帶到訴訟活動中來。

~~~預防和避免訴訟風險

1、當事人要正確看待訴訟風險,不必“因噎廢食”。訴訟風險是客觀存在的,案件進程和案件結果可能受到各種客觀因素的影響,但當事人不必因此喪失依法保護自己合法權益的信心。

2、要注意固定和保全證據。對當事人來說,學習和掌握一定的法律知識是在一個法制社會立足的基礎,在做任何事時都必須繃緊法律意識這根弦,在發生較大的法律行為時,必須注意固定和保全相應的證據。

3、注意規範自己的民事法律行為。不規範的民事行為會使當事人在訴訟中處於不利地位。要規範自己的民事行為一是通過學習,使自己具備這方面的專業知識。二是由有關的仲介機構提供諮詢,或作為自己的代理人進行相關的民事法律行為。

4、可聘請一個好的法律顧問。一個好的法律顧問起碼會給當事人三方面的幫助:一是為當事人的日常生活提供法律諮詢,為可能發生的訴訟風險提供相應的預防措施等。二是在訴訟中充分運用法律最大限度地保護當事人的合法權益。三是為當事人的合法權益據理力爭

~~訴訟風險及其責任承擔原則

1.起訴不符合條件。當事人起訴應當符合法律規定,不符合的,人民法院不予受理,即使受理,案件也可能被駁回起訴。

2.有關訴訟時效的規定。向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年,法律另有規定的,依照其規定。對訴訟時效屆滿後當事人提起訴訟的案件,當事人雖享有起訴權,但被告若以原告行使訴訟權利超過訴訟時效為由進行抗辯,而原告確無訴訟時效中止、中斷法定事由的,人民法院將判決原告喪失勝訴權(俗稱敗訴)。當事人不作時效抗辯,或者超過訴訟時效期間,當事人自願履行的不受訴訟時效限制。

3.訴訟請求不當的風險。訴訟請求不完全、不恰當,會導致未請求部分視為棄權而得不到審理的後果。訴訟請求的增加、變更或提出反訴,應在舉證期限屆滿前提出,逾期提出如無正當理由,將導致法院對該請求不予審理的後果。如訴訟請求不適當,其不適當部分將不能得到支持,且須自行負擔該部分的訴訟費。訴訟請求中所提給付或索賠金額越高,交納的訴訟費用也越高。因此,如果對勝訴沒有把握,不要隨意起訴或提出過高訴求。

4.不按時交納訴訟費用的風險。當事人起訴或者上訴,不按時預交訴訟費用,或者提出緩交、減交、免交訴訟費用申請未獲批准仍不交納訴訟費用的,人民法院將會裁定按自動撤回起訴、上訴處理。當事人提出反訴,不按規定預交相應的案件受理費的,人民法院將不會審理。當事人申請財產保全,應當按規定交納保全費用而沒有交納的,人民法院不會採取保全措施。

5.不提供或者不充分提供證據。除法律和司法解釋規定不需要提供證據證明外,當事人提出訴訟請求或者反駁對方的訴訟請求所依據的事實,有責任提供證據加以證明。不能提供相應的證據或者提供的證據證明不了有關事實的,由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。

6.超過舉證時限提供證據的風險。在訴訟階段,當事人應按法院《舉證通知書》的要求和時間向法院舉證。當事人逾期提供證據的,人民法院責令其說明理由,如果屬於故意或者重大過失逾期提供的,人民法院不予採納,但該證據與案件基本事實有關的,應當予以採納,但應當按照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規定予以訓誡、罰款。

7.不提供原始證據的風險。除出示原件或者原物確有困難並經人民法院准許外,當事人向人民法院提供證據,應當在證據交換、開庭時提供原件或者原物。若證據在境外形成的,還應履行相應的證據效力證明手續,否則會導致證據無效的後果。提供證人證言的,證人須親自出庭作證。

8.申請評估、鑒定的風險。當事人申請評估、鑒定,未在人民法院指定期限內提出申請或者不預交評估、鑒定費用,或者不提供相關材料,致使爭議的事實無法通過評估、鑒定結論予以認定的,應當對案件事實承擔舉證不能的法律後果。當事人惡意申請鑒定、故意拖延審理週期的,除承擔鑒定費用外,還應依法追究其法律責任。

9.申請法院調查收集證據的風險。申請法院調查收集證據的各方當事人,不按舉證通知書的要求,在規定期限內提出申請和有關證據線索的,法院可不予調查收集有關證據。

10.不按時出庭或者中途退出法庭的風險。原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭,或者未經法庭許可中途退出法庭的,人民法院將按自動撤回起訴處理;被告反訴的,人民法院將對反訴的內容缺席審判。被告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭,或者未經法庭許可中途退出法庭的,人民法院將缺席判決。

11.不准確提供送達地址的風險。人民法院按照當事人自己提供的送達地址送達訴訟文書時,因當事人提供的送達地址不准確,或者送達地址變更未及時告知人民法院,致使人民法院無法送達,造成訴訟文書被退回的,也視為送達。

12.超過期限申請強制執行的風險。向人民法院申請強制執行的期限為二年。期限自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起算。超過上述期限申請執行的,如被執行人提出異議,將裁定不予執行。

13.一方無財產的訴訟風險。一些案件之所以無法得到執行,往往緣於債權人在民事行為實施階段就沒有充分預見交易風險。當事人應就對方當事人的財產提供證據或線索並向法院提出財產保全申請,以便法院在訴前或訴訟中採取保全措施。一方沒有財產,會導致財產保全不能實現而保全費及墊付的執行中實際支出費用不予退還的風險,還會導致無財產執行(執行不能)的風險。申請保全應當符合《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》,繳納保全費並按照規定提供擔保,不繳納保全費或不按照規定提供擔保的,人民法院不予保全。保全不當或超標的保全等造成被保全人損失的,由保全擔保人及申請人承擔相應責任。

14.保全有期限,人民法院凍結銀行存款的期限不得超過一年,查封扣押動產的期限不得超過兩年,查封不動產、凍結其他財產權的期限不得超過三年。若保全措施即將到期,應當在期限屆滿七日前申請續行保全,逾期或不提出申請的,不能續行保全的法律後果由當事人承擔。

15.無足夠財產可供執行的風險。執行申請人應按照受理法院的要求,向法院詳細提供被執行人的詳細地址、可供執行的財產情況或可供執行財產的線索。如果不能提供,執行申請人勝訴後裁判結果無法兌現的風險和後果由申請人承擔。被執行人沒有財產或者沒有足夠財產履行生效法律文書確定義務的,人民法院可能對未履行的部分裁定終結本次執行,申請執行人的財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。待申請人發現被執行人有財產時,再向法院要求恢復執行。

16.拒不履行裁判文書的風險。裁判文書生效後,當事人應當自覺履行,一方未履行的,另一方可申請人民法院強制執行。人民法院將對拒不如實報告財產狀況、拒不履行裁判文書的被執行人採取罰款、拘留、限制高消費、納入失信被執行人名單,情節嚴重的,依法追究刑事責任。

~~~離婚訴訟法律風險告知書

一、合理預見案件風險

任何案件均具有法律風險,案件進程和結果可能受到各種主、客觀因素的影響,在聘請律師前您應確認具有承受此等法律風險之負擔能力及合理預見。

二、委託代理權限

離婚訴訟中,代理人的代理權限為一般代理。委託人是否堅持訴訟請求或變更訴求、調解、撤訴等,由委託人自主權衡決定,代理人可結合委託人的情況給予分析及建議,但無權代替委託人作出決定。委託人作出決定後產生的法律後果由委託人自行承擔,故委託人務必認真周全權衡、全面慎重考慮。

三、起訴提示

1.代理人按照委託人提供的地址起訴,不符合管轄規定的,案件將會被移送到有權管轄的人民法院審理。

2.人民法院判決不予離婚的、調解和好的、原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件,沒有新情況、新理由的,六個月內又起訴離婚的,人民法院不予受理;但被告作為原告向法院另案提起離婚訴訟的,法院予以受理。

四、訴前調解前置

代理人向法院遞交立案材料後,一審法院對於離婚案件一般會以案件符合訴前調解條件為由將案件轉入訴前調解程式,在確認雙方無法達成調解的情形下再立案,從而可能導致案件辦理期限延長。

五、訴訟費用

1.法院立案後通知委託人繳納訴訟費,一般由原告預交,委託人如不按時繳納訴訟費用,人民法院將會裁定按自動撤回起訴、上訴處理。

2.委託人申請財產保全不按規定繳納保全費用和未按人民法院要求提供相應擔保的,人民法院不會對申請保全的財產採取保全措施。申請財產保全有錯誤的,委託人將要賠償被申請人因財產保全所受到的損失。

3.鹽城地區的法院若在判決不准予委託人離婚的情形下,對於委託人所繳納的訴訟費(含案件受理費、財產保全費用)將不予退還給委託人。若再次起訴時,委託人需另行繳納訴訟費(含案件受理費、財產保全費用)。所以,若法院判決不予離婚,委託人再次起訴離婚時,將面臨再次繳納訴訟費的風險。

六、證據的收集及出示

1.委託人主張的任何權利,均需要提供相關證據加以證明,如果不能充分提供證據證明自己的主張成立,需要承擔不利的後果。

2.證據應當提供或出示原件,否則有可能不被采信。

3.提供證人證言的,證人一般應當親自出庭作證,證人不出庭作證,證人證言可能不會被采信。

4.離婚案件的證據可能涉及委託人或案外人的個人隱私,以非法手段收集的此類證據有被排除的風險。

七、首次起訴離婚判不離

如委託人系第一次作為原告向法院提起離婚訴訟,按照法律規定,若被告表示不同意離婚,除存在《民法典》規定的重婚或者與他人同居、實施家庭暴力等法定准予離婚情形外,法院一般判決不予離婚。

八、雙方均放棄子女撫養權

若雙方當事人均放棄子女的撫養權,導致部分或全部子女的撫養問題無法得到合理安排的,法院將會判決不予離婚。

九、被告缺席

在被告缺席而案件又缺乏充分證據證明存在達到法定應准予離婚的情況下,基於對婚姻案件審慎處理的考慮,法院可能將判決不准予離婚。

十、調解協議和調解書

離婚案件在訴前調解或者庭上調解中達成調解協議,法院據此作出調解書後雙方簽字即產生法律效力,原被告雙方都無權上訴。

十一、二審

鹽城地區的一審法院判決不准予離婚的,若無特殊情況,二審法院一般會先行調解,調解不成一般會維持原判,因此,委託人應當注意該訴訟風險。當然,希望委託人盡可能與對方當事人以調解方式解決糾紛,將因離婚糾紛給雙方當事人、子女及其他家人的傷害降到最低。

十二、財產評估

離婚訴訟中,委託人或者對方當事人如申請對夫妻共同財產進行評估,需申請人交納評估費,由此導致訴訟所需時間相應延長,訴訟成本加大。

十三、執行

在離婚案件中,因被執行人下落不明、履行能力不足、逃避、無被執行財產等,可能導致生效法律文書無法被執行。被執行人不履行生效法律文書確定的義務的,將承擔相應的民事或刑事法律後果。

十四、案件效果

承辦律師承諾全力履行職責,但基於眾多不確定因素,律師不能保證案件必然勝訴或者達到委託人預期結果,承辦律師也不會對案件結果向您做出任何承諾。

十五、其他法律風險

離婚訴訟中的法律風險包括但不限於本告知書所述內容,本告知書中所述風險提示僅供參考,不作為訴訟方案確定依據,需結合案件具體情況和即時法律規定予以考慮,同時,亦不作為律師代理案件的評價依據。

~~~強制執行風險提示書

一、申請執行人執行風險提示

1、申請執行人申請強制執行的期限,雙方當事人是法人或其他組織的為六個月,雙方或一方當事人是自然人的為一年。申請執行的期限,自生效法律文書確定的履行義務期限屆滿之日起算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最後一日起算。超過上述期限申請的,不予受理。

申請執行人申請恢復對原生效法律文書的執行期限,前款規定,自和解協議所定履行期限的最後一日起連續計算。超過上述期限申請的,不予受理。

2、申請執行人申請強制執行,應按照法律規定提交相關材料。不能提交的,不予受理。

3、不屬受理法院執行管轄,申請執行人申請強制執行的,不予受理。

4、申請執行人應在從事商業活動中慎重衡量相應風險,窮盡執行措施後,被執行人沒有財產或者沒有足夠財產履行生效法律文書確定義務的,可能對未履行的部分裁定中止執行,其財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。

5、申請執行人應積極調查被執行人的財產狀況或線索,認真履行舉證義務。怠於舉證的,同時受理法院因客觀原因無法查實被執行人財產,其財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。

6、申請執行人對涉及國家機密、商業秘密、個人隱私或因其他客觀原因難以取得被執行人財產線索的,可以依法申請調查。怠於行使的,同時受理法院因客觀原因無法查實被執行人財產,其財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。

7、申請執行人自行查實被執行人財產或應追加、變更被執行人的,應及時請求採取執行措施。如因被執行人的其他債權人先行採取執行措施或被執行人合法處分而致使自身債權可能暫時無法實現或者不能完全實現。

8、申請執行人故意或重大過失而導致保全案外人的財產,並造成案外人損失的,應承擔賠償責任。

9、申請執行人怠於行使參與分配的權利,同時受理法院因客觀原因不能查實的,其財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。

10、申請執行人對於案外人提出的執行異議怠於具證抗辯的,其財產權益將可能暫時無法實現或者不能完全實現。

二、被執行人執行風險提示

1、被執行人未按生效法律文書指定期間履行給付金錢義務的,將要支付遲延履行期間的雙倍債務利息。被執行人未按生效法律文書指定期間履行其他義務的,將要支付遲延履行金。

2被執行人認為生效法律文書存在法定不予執行或中止、終結執行事由,應及時申請並提供相應證據。怠於行使的,同時受理法院因客觀原因不能查實,將承擔被強制執行的風險。

3、被執行人認為採取的執行措施不當,應及時請求變更或撤銷並提供相應證據。怠於行使的,同時受理法院因客觀原因不能查實,將承擔被強制執行的風險。

4、執行過程中,被執行人按期拒不提交審計、評估、鑒定所需材料的,應承擔舉證不能的法律後果。

5、執行過程中,被執行人拒不如實申報財產、拒不履行生效法律文書或者妨害執行的,應承擔法律責任。

三、案外人執行風險提示

1、執行過程中,案外人對執行處分的標的物主張自己的權利,應及時提出執行異議並提供相應證據。怠於行使的,同時受理法院因客觀原因不能查實,將承擔執行程式結束後不予受理執行異議的風險。

2、案外人對於自己的主張拒不負舉證義務的,應承擔舉證不能的法律後果。

3、審理期間,案外人提供確實有效的擔保而解除保全措施,造成申請執行人損失的,應在擔保財產範圍內承擔賠償責任。

4、案外人故意製造阻礙或與被執行人惡意串通妨害執行的,應承擔法律責任。

四、被執行人財產申報義務

1、生效法律文書確定的義務人,不履行或不完全履行法定義務,權利人依法向法院申請強制執行或移送執行的,審查立案受理後,執行法院應當同時向案件的被執行人發出執行通知書和財產申報通知書。

被執行人在收到執行通知書和財產申報通知書之日起七日內,必須向人民法院如實填報準確的全部財產情況,供執行法院審理其履行義務的能力。

被執行人在前款期限內自動履行義務或者與權利人達成和解執行協議的,經人民法院確認,可以不作財產申報。

2、被執行人是法人或其他組織的,其法定代表人或負責人是財產申報義務人。

被執行人是私營個體或合夥經營組織(包括以掛靠,聯營等形式獲得國有、集體所有制經濟性質的私營、個體或合夥經營組織),其業主、合夥是申報義務人,所申報的財產不足以清償本案債務的,申報義務人必須同時申報其個人家庭財產。

被執行人是自然人的,該自然人是申報義務人。

3、被執行人財產申報,包括靜態財產申報和動態財產申報。

靜態財產申報是指被執行人收到執行通知書和財產申報通知書時,被執行人現有財產的申報。

動態財產申報是指執行法院在執行過程中,被執行人對其財產增、減情況,定期或不定期地向執行法院進行的財產申報。

4、被執行人財產申報的範圍是:

1)流動資產(銀行存款、現金、有價證券等)。

2)固定資產(土地、房屋、車輛、船舶、機器設備)以及各種物資、產品、原材料。

3)債權、投資和收益。其中到期債權必須同時附上依據。

4)可以進行評估的無形資產。

5)業主、合夥人、自然人的個人家庭財產。

6)其他財產情況。

被執行人認為所申報的財產情況屬於商業秘密,也應當如實填報,但可以請求執行法院為其保密。

被執行人與他人之間存在爭議的財產,應當說明爭議的有關情況,並附相關證據材料。

5、被執行人在執行期間新獲得的財產或收益,應當在財產的所有權轉移或實際佔有該項財產、收益之日起三日內向執行法院補充申報。

對執行法院決定限制高消費的被執行人、必須每月如實申報其財務報表或收支情況。

6、已向執行法院申報過的財產,被執行人不得挪作他用。確因生產、經營或維護其基本生活需要使用的,由被執行人提出申請,經三人以上的執行法官討論決定,報庭長、院長審批。

7、被執行人拒不申報或不如實申報財產情況,又不履行義務的,隱匿、轉移、挪用、毀損、揮霍已申報財產的,經執行法院查實清楚的,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規定,追究申報義務人或直接責任人的法律責任。情節嚴重,構成犯罪的,按照《中華人民共和國刑法》第三百一十四條的規定,追究申報義務人或直接責任人的刑事責任。